| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 13 mars 2003, 2A.340/2002

{T 0/2}
2A.340/2002/svc

Arrêt du 13 mars 2003
IIe Cour de droit public

MM. les juges Wurzburger, Président,
Müller et Merkli.
Greffier: M. Langone.

B. ________, recourant, représenté par Me Dagmar Mezei, avocate, case
postale
1376, 1001 Lausanne,

contre

Commission fédérale des banques, Schwanengasse 12,
case postale, 3001 Berne.

entraide administrative internationale demandée par l'Australian
Securities &
Investments Commission (ASIC) dans l'affaire A.________ Ltd,

recours de droit administratif contre la décision de la Commission
fédérale
des banques du 21 mai 2002.

Faits:

A.
L'Australian Securities & Investments Commission (ci-après: l'ASIC) a
ouvert
une enquête à l'encontre de plusieurs sociétés australiennes, dont
A.________
Ltd (ci-après: A.________). Le directeur unique de cette dernière est
soupçonné d'avoir, dans le cadre d'un séminaire, fourni de (fausses)
informations à des investisseurs potentiels: un trust, dont le
trustee serait
la société A.________, aurait été créé en vue de recevoir des fonds
destinés
à être placés dans la société C.________ Inc (C.________), sise dans
D.________ (Etats-Unis), qui serait très rentable. Or, selon les
recherches
effectuées par l'ASIC, cette dernière société n'existerait pas. L'ASIC
suspecte ainsi une violation de la "Corporations Law" australienne.
Ses
investigations lui ont en outre permis de découvrir l'existence d'un
transfert douteux de 389'785 dollars australiens effectué le 16 mars
2001 sur
un compte ouvert auprès de E.________, à P.________.

B.
Le 25 juillet 2001, l'ASIC a requis l'assistance administrative de la
Commission fédérale des banques (ci-après: Commission fédérale), afin
de
connaître l'identité du titulaire et de l'ayant droit économique du
compte
bancaire sur lequel le versement litigieux a été effectué et
d'obtenir une
liste de toutes les transactions internationales d'un montant
supérieur à
10'000 dollars US ayant transité sur ledit compte jusqu'au 12 février
2001 et
un extrait complet du compte pour la période allant du 12 février
2001 au
jour de la demande, ainsi que la liste de toutes les transactions
suspectes
effectuées sur le compte (y compris le solde de celui-ci).
Le 5 septembre 2001, E.________ a informé la Commission fédérale que,
sur
ordre de la société A.________, la somme de 190'005 dollars US (soit
389'785
dollars australiens) avait été versée le 16 mars 2001 sur le compte
bancaire,
dont B.________, de nationalité australienne, était le titulaire et
l'ayant
droit économique. La banque a également transmis un extrait du compte
pour la
période allant du 19 juillet 2000 (date d'ouverture du compte) au 12
février
2001 faisant état des seules transactions internationales supérieures
à
10'000 dollars US (y compris les avis de débit et de crédit
correspondants)
ainsi qu'un extrait de compte du 12 février au 21 août 2001 indiquant
toutes
les opérations y effectuées (y compris les avis de débit et de crédit
correspondants).

C.
Le 12 octobre 2001, l'ASIC a complété sa requête d'assistance
administrative
en précisant que les fonds transférés sur le compte bancaire en cause
seraient en relation avec la gestion d'un fonds d'investissement non
enregistré. L'ordre de transfert - donné par la société A.________ -
aurait
été signé par G.________ qui serait également impliqué dans l'affaire
en
cause.

B. ________ s'est opposé à la transmission de son identité à l'ASIC,
en
soutenant notamment qu'il serait un tiers non impliqué, dès lors que
le
montant transféré sur son compte bancaire ne serait pas le produit
d'une
infraction, ni ne concernerait la société A.________, mais
correspondrait aux
honoraires qu'il aurait perçus dans le cadre d'une cession d'actions
de
sociétés à G.________ notamment.

D.
Le 21 mai 2002, la Commission fédérale a décidé d'accorder l'entraide
administrative à l'ASIC et de lui transmettre les informations et les
documents reçus de E.________ (ch. 1 du dispositif), en rappelant
expressément à l'ASIC, d'une part, que les informations et documents
transmis
ne devaient être utilisés qu'à des fins de surveillance directe des
bourses
et du commerce des valeurs mobilières (ch. 2 du dispositif) et,
d'autre part,
qu'en application de l'art. 38 al. 2 let. c de la loi fédérale du 24
mars
1995 sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM; RS
954.1),
la transmission de ces informations à des autorités tierces, y compris
pénales, ne pouvaient se faire qu'avec son assentiment préalable,
l'ASIC
devant requérir le consentement de la Commission fédérale avant de
retransmettre les informations et documents (ch. 3 du dispositif).

E.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, B.________
demande au
Tribunal fédéral, principalement, d'annuler la décision de la
Commission
fédérale du 21 mai 2002.
La Commission fédérale conclut au rejet du recours.

F.
Par ordonnance présidentielle du 19 août 2002, la demande d'effet
suspensif a
été admise.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Selon l'art. 38 al. 2 LBVM, l'entraide administrative internationale
peut
être accordée à des autorités étrangères de surveillance des bourses
et du
commerce des valeurs mobilières, à condition notamment qu'elles
utilisent les
informations transmises exclusivement à des fins de surveillance
directe des
bourses et du commerce des valeurs mobilières (lettre a; principe de
la
spécialité) et qu'elles soient liées par le secret de fonction ou le
secret
professionnel (lettre b).

1.1 Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de constater que l'ASIC
est bien
une autorité de surveillance des marchés financiers au sens de l'art.
38 al.
2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être accordée (arrêt
2A.234/2000 du 25 avril 2001, consid. 4, reproduit in: Bulletin CFB
42/2002
p. 61), ce que ne conteste d'ailleurs pas le recourant.

1.2 Dans cet arrêt du 25 avril 2001, le Tribunal fédéral a également
retenu
que les membres de l'ASIC étaient soumis au secret de fonction et
que, sur la
base de leur droit interne, ils ne pouvaient divulguer les
informations
confidentielles dont ils avaient eu connaissance en raison de leurs
fonctions, sous peine notamment de sanctions pénales (consid. 4c et
4d).
Le recourant prétend que l'exigence de confidentialité ne serait plus
satisfaite du fait d'une modification législative intervenue
postérieurement
à l'arrêt précité du 25 avril 2001. Il se réfère à une nouvelle
disposition,
soit la section 12HB (1) de l' "Australian Securities and Investments
Commission Act 2001", en vertu de laquelle l'ASIC doit fournir à toute
personne morale ou physique qui est sous le coup d'une procédure tous
les
documents liés à l'affaire obtenus dans le cadre de cette enquête:
"[...]
ASIC must, at the request of the corporation or other person [...],
give to
the corporation or other person: (c) a copy of every document that
has been
given to, or obtained by, ASIC in connection with the matter to which
the
application, notice or proceeding relates and tends to establish the
case of
the corporation or other person; and (d) a copy of any other document
in
ASIC's possession that comes to ASIC's attention in connection with
the
matter to which the application, notice or proceeding relates and
tends to
establish the case of the corporation or other person [...]".
Or, comme le relève avec pertinence la Commission fédérale, il y a
lieu
d'observer que l'adoption de cette nouvelle disposition - qui garantit
l'accès au dossier aux parties à la procédure - n'a pas pour effet de
vider
de sa substance le secret de fonction auquel continuent d'être soumis
les
membres de l'ASIC. A cet égard, il convient de relever que la
législation
suisse offre aux parties des garanties de procédure similaires en ce
qui
concerne le droit de consulter les pièces du dossier (cf. art. 26 PA
et 29
al. 2 Cst). Dans la mesure où la Commission fédérale doit elle-même
respecter
de telles garanties, il ne se justifie pas de soumettre l'octroi de
l'entraide administrative à la condition que l'autorité requérante
étrangère
ne soit pas astreinte à une obligation de ce genre. Du reste, à
l'instar du
droit suisse (cf. art. 27 PA), la section 12 HB (3) de l' "Australian
Securities and Investments Commission Act 2001" prévoit des
exceptions au
droit de consulter certaines pièces du dossier. Tel est notamment le
cas où
la divulgation pourrait porter atteinte aux intérêts légitimes d'une
tierce
personne: "The Court may refuse to make an order under subsection (2)
in
respect of a document or part of a document if the Court considers it
inappropriate to make the order by reason that the disclosure of the
contents
of the document or part of the document would prejudice any person,
or for
any other reason".
Dans ces conditions, l'exigence de confidentialité posée par l'art.
38 al. 2
lettre b LBVM est satisfaite.

2.
2.1Aux termes de l'art. 38 al. 2 lettre c LBVM, les informations
transmises à
l'autorité étrangère de surveillance des bourses et du commerce des
valeurs
mobilières ne peuvent être retransmises à des autorités compétentes
et à des
organismes ayant des fonctions de surveillance dictées par l'intérêt
public
qu'avec l'assentiment préalable de l'autorité de surveillance suisse
ou en
vertu d'une autorisation générale contenue dans un traité
international.
Lorsque l'entraide judiciaire en matière pénale est exclue, aucune
information ne peut être transmise à des autorités pénales;
l'autorité de
surveillance décide en accord avec l'Office fédéral de la justice.

Cette disposition oblige concrètement la Commission fédérale à ne pas
perdre
le contrôle de l'utilisation des informations après leur transmission
à
l'autorité étrangère de surveillance (principe dit du "long bras";
"Prinzip
der langen Hand"). Les autorités étrangères de surveillance ne sont
toutefois
pas tenues de faire une déclaration contraignante selon le droit
international public, mais doivent s'engager, notamment, à mettre
tout en
oeuvre pour respecter le principe dit du "long bras" (exigence
qualifiée en
anglais de "best efforts" ou de "best endeavour") dans l'hypothèse
d'une
retransmission d'informations à d'autres autorités, pénales ou non.
Aussi
longtemps que l'Etat requérant respecte effectivement ce principe et
qu'il
n'existe aucun indice qu'il ne le fasse pas dans le cas concret, rien
ne
s'oppose à accorder l'entraide administrative. S'il devait s'avérer
que
l'autorité requérante ne puisse plus se conformer à ce principe en
raison de
sa législation interne ou d'une décision contraignante à laquelle
elle n'a
pas les moyens de s'opposer, la Commission fédérale devrait alors
refuser
l'entraide. La Commission fédérale peut donc exiger de l'autorité
étrangère
qu'elle lui donne l'assurance expresse de ne pas communiquer les
renseignements fournis sans son assentiment préalable. Encore faut-il
que les
garanties fournies par l'autorité étrangère puissent assurer
effectivement,
de la part de l'autorité étrangère, le respect du principe de la
spécialité
et le principe dit du "long bras". A cet effet, il est nécessaire que
les
déclarations de "best efforts" soient claires et dénuées d'ambiguïté
(ATF 127
II 142 consid. 6 p. 147 s.; 126 II 409 consid. 4b/bb et 6b/cc p. 413
et 418
ss et les références citées).

2.2 Le recourant soutient que l'entraide administrative doit être
refusée au
motif que l'engagement de "best efforts" pris par l'autorité
compétente dans
le cadre de l'affaire qui a fait l'objet de l'arrêt du Tribunal
fédéral du 25
avril 2001 ne serait plus valable à la suite d'une modification
législative
intervenue postérieurement à cette date. Selon lui, l'autorité
requérante
aurait dû fournir à la Commission fédérale une nouvelle assurance
expresse
quant au respect du principe de la spécialité et du principe dit du
"long
bras".
Toujours selon l'arrêt du Tribunal fédéral précité du 25 avril 2001,
l'ASIC
avait, par courrier du 15 août 2000, indiqué clairement qu'elle
n'utiliserait
les informations et documents fournis par la Commission fédérale que
dans le
cadre de sa mission de surveillance des marchés prévue par la
législation
australienne (consid. 4b). Par ailleurs, l'ASIC s'était engagée à
requérir
l'assentiment de la Commission fédérale avant toute retransmission de
ces
informations confidentielles à des autorités tierces (consid. 5c/aa et
5c/bb). Elle avait précisé que même dans les cas où elle était tenue
de par
la loi de retransmettre à d'autres autorités les informations remises
par la
Commission fédérale, elle s'engageait à mettre en oeuvre tous les
moyens
légaux pour empêcher une communication forcée (consid. 5c/bb). Sur la
base de
telles déclarations, le Tribunal fédéral a jugé que l'engagement de
"best
efforts" était suffisamment clair et dénué d'ambiguïté pour garantir
le
respect notamment du principe dit du "long bras" et que l'on ne
pouvait rien
exiger de plus de la part de l'ASIC (consid. 5 c/cc).
En l'occurrence, il n'est pas nécessaire que l'ASIC renouvelle son
engagement
de "best efforts", contrairement à l'avis du recourant. En effet, il
n'existe
aucun indice sérieux et concret que l'ASIC ne respectera pas - ou
qu'elle ne
sera plus en mesure de respecter au regard des dispositions de son
droit
interne - le principe
de la spécialité et le principe dit du "long
bras" dans
le cas particulier. L'entraide administrative ne saurait donc être
refusée
pour ce motif. Le fait que la législation australienne ait été
entre-temps
modifiée sur un point de détail n'y change rien. Certes, selon
l'ancienne
version de la section 18 (1) de l'"Australian Securities Commission
Act
1989", intitulée "Distribution of report", [...] "the Commission (ASC)
'shall' give a copy of the report to the Minister". Quant à la
nouvelle
version de la section 18 (1) de l' "Australian Securities and
Investments
Commission Act 2001", elle dispose que l'ASIC "'must' give a copy of
the
report to the Minister". Mais, contrairement à l'opinion du
recourant, on ne
saurait déduire du remplacement du terme "shall" par celui de "must"
que
l'ASIC n'est plus en mesure de se conformer au principe dit du "long
bras".
Car il ne s'agit pas ici d'une modification substantielle mais plutôt
de pure
forme, qui n'a pas pour effet de remettre en cause les engagements
pris par
l'ASIC envers la Commission fédérale. Quoi qu'il en soit, le
recourant n'a
pas démontré le contraire.

2.3 Dans la décision attaquée, la Commission fédérale a d'ailleurs
expressément rappelé, d'une part, que les informations et documents
transmis
ne devaient être utilisés qu'à des fins de surveillance directe des
bourses
et du commerce des valeurs mobilières (ch. 2 du dispositif) et,
d'autre part,
qu'en application de l'art. 38 al. 2 let. c LBVM, la transmission de
ces
informations à des autorités tierces, y compris pénales, ne pouvaient
se
faire qu'avec son assentiment préalable, l'ASIC devant requérir son
consentement avant de retransmettre les informations et documents
(ch. 3 du
dispositif).

Il est vrai que l'ASIC est tenue, en raison de son droit interne, de
transmettre certaines informations aux autorités fiscales
australiennes.
C'est pourquoi, l'ASIC a conclu avec celles-ci, le 4 juin 1999, un
"Memorandum of Understanding" prévoyant que les informations reçues
de la
Commission fédérale par l'ASIC ne pourraient pas être utilisées à des
fins
fiscales; la validité d'un tel acte était limitée à trois ans, soit
jusqu'au
4 juin 2002 (cf. arrêt du Tribunal fédéral précité du 25 avril 2001,
consid.
5c/dd). Au moment où la Commission fédérale a rendu la décision
attaquée,
soit le 21 mai 2002, le "Memorandum of Understanding" était donc
valable.
Mais on ignore si un tel accord a été ou non reconduit et donc s'il
lie
encore les parties. A toutes fins utiles, il convient dès lors
d'inviter la
Commission fédérale à compléter son dispositif (ch. 2) en ce sens que
les
informations et documents qu'elle se propose de transmettre à l'ASIC
ne
doivent être utilisés qu'à des fins de surveillance directe des
bourses et du
commerce des valeurs mobilières "et qu'ils ne sauraient en
particulier être
utilisés à des fins fiscales". Il y a lieu d'attirer l'attention de
l'autorité requérante sur les conséquences d'une violation de ces
exigences
auxquelles est subordonné l'octroi de l'entraide administrative: pour
le cas
où l'ASIC ne se conformerait pas strictement à la décision attaquée,
la
Commission fédérale ne pourrait plus à l'avenir lui accorder
l'entraide
administrative.

3.
3.1 Dans le domaine de l'entraide administrative internationale, le
principe
de la proportionnalité découle de l'art. 38 al. 2 LBVM qui autorise
uniquement la transmission d'informations et de documents liés à
l'affaire.
Selon ce principe, l'entraide administrative ne peut être accordée
que dans
la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par
l'Etat
requérant. La question de savoir si les renseignements demandés sont
nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en
principe
laissée à l'appréciation de ce dernier. L'Etat requis ne dispose
généralement
pas des moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité de
l'administration de preuves déterminées au cours de la procédure
menée à
l'étranger, de sorte que, sur ce point, il ne saurait substituer sa
propre
appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête. Il
doit
uniquement examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles
distorsions du marché justifiant la demande d'entraide. La coopération
internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont sans
rapport
avec d'éventuels dérèglements du marché et manifestement impropres à
faire
progresser l'enquête, de sorte que ladite demande apparaît comme le
prétexte
à une recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing
expedition"»; ATF
128 407 consid. 5.2.1 p. 417; 127 II 142 consid. 5; 126 II 409
consid. 5 p.
413 ss, 86 consid. 5a p. 90 s.; 125 II 65 consid. 6 et les références
citées).

3.2
3.2.1 L'autorité requérante soupçonne notamment le directeur unique
de la
société australienne A.________ d'avoir recommandé, dans le cadre d'un
séminaire, à des investisseurs potentiels de placer, par
l'intermédiaire d'un
trust, des capitaux dans une société américaine qui n'existerait pas.
En
outre, l'ASIC a découvert que A.________ avait effectué un versement
suspect
de 389'785 dollars australiens sur un compte bancaire ouvert auprès de
E.________ à P.________ et que l'ordre de transfert avait été signé
par
G.________, qui est également sous le coup d'une enquête dans le
cadre de la
même affaire. Compte tenu de ces circonstances, l'ASIC pouvait
légitimement
demander à la Commission fédérale des précisions sur l'opération
litigieuse.
L'ASIC disposait d'assez d'éléments lui permettant de soupçonner une
violation de la "Corporations Law" australienne qui fixe notamment les
conditions auxquelles le fonds d'investissement doit être enregistré
(section
601ED) et qui prohibe la fraude aux investisseurs (section 1000) ou
tout
comportement de nature à induire les investisseurs en erreur (section
999).
Le soupçon initial d'irrégularités paraît plus que suffisant pour que
l'entraide administrative internationale soit accordée.
Le recourant s'oppose à la transmission de son identité à l'ASIC. Il
prétend
qu'il doit être considéré comme un tiers non impliqué au sens de
l'art. 38
al. 3 LBVM, aux termes duquel la transmission d'informations sur des
personnes qui, de manière évidente, ne sont pas impliquées dans une
affaire
nécessitant l'ouverture d'une enquête est interdite. Or, celui dont
le compte
bancaire pourrait avoir servi, même à son insu, à commettre une
infraction,
voire à transférer ou à dissimuler le produit d'une infraction, ne
peut en
principe être considéré comme un tiers non impliqué. Il en va de même
de
celui dont le compte bancaire a été approvisionné par des montants de
provenance suspecte (cf. ATF 126 II 126 consid. 6a/b p. 137 et les
références
citées; voir aussi arrêt 2A.51/1999 du 24 novembre 1999, consid. 5c,
reproduit in: Bulletin CFB 40 2000 116). Conformément à cette
jurisprudence
dont il n'y a pas lieu de s'écarter, il convient donc d'autoriser la
Commission fédérale à communiquer à l'ASIC l'identité du titulaire du
compte
bancaire sur lequel a été transféré la somme d'argent suspecte,
d'autant plus
que le recourant a lui-même reconnu avoir eu des relations d'affaires
avec
G.________, lequel est impliqué dans la cause qui fait l'objet de la
présente
demande d'assistance administrative. C'est en vain que le recourant
affirme
que le versement litigieux correspond aux honoraires qu'il aurait
perçus dans
le cadre d'un transfert d'actions de sociétés sises au Monténégro en
faveur
notamment de G.________. Si tel était le cas, on ne voit alors pas
pourquoi
A.________ aurait versé au recourant une somme d'argent pour une
transaction
commerciale qui ne la concernerait soi-disant pas. De telles
allégations ne
sont de toute manière pas déterminantes dans ce contexte. En effet, il
appartient uniquement à l'autorité requérante de déterminer, sur la
base de
ses propres investigations et des informations transmises par la
Commission
fédérale, si ses craintes initiales de possible violation des règles
du
marché étaient ou non fondées (cf. ATF 127 II 142 consid. 5 p.
146/147).

3.2.2 Se pose la question de savoir si la transmission des documents
bancaires requis (divers extraits du compte bancaire) à l'ASIC est ou
non
compatible avec le principe de la proportionnalité. Le recourant
conteste en
effet l'utilité de communiquer de telles pièces à l'ASIC. Certes, une
demande
d'entraide administrative ne saurait servir de prétexte à une
recherche
indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition"); les
informations et
les documents ne doivent pas sortir du cadre tel qu'il a été délimité
par
l'exposé des faits dans la demande d'entraide administrative. A cela
s'ajoute
que lorsque l'entraide administrative est accordée à l'autorité
requérante et
que celle-ci est en même temps autorisée à retransmettre les
informations aux
autorités de poursuite pénale étrangères, ce sont alors les principes
développés en matière d'entraide judiciaire pénale qui s'appliquent
s'agissant notamment de l'étendue de la transmission autorisée des
données.
En pareil cas, le Tribunal fédéral n'examine les documents à
transmettre à
l'autorité requérante que pour vérifier s'ils pourraient
éventuellement être
importants dans la procédure pénale étrangère (examen limité à
l'importance
potentielle) (ATF 128 II 407 consid. 6.3.1 et les références citées).
Autrement dit, lorsque - comme c'est le cas en l'espèce - l'autorité
requérante n'a pas sollicité l'autorisation de retransmettre les
informations
et documents aux autorités pénales compétentes, il y a lieu de se
montrer
plus restrictif quant à la transmission des informations: n'est ainsi
autorisée que la communication des données qui sont utiles pour faire
progresser l'enquête que l'autorité requérante mène dans le cadre de
sa
mission de surveillance des marchés. Or, force est d'admettre que les
documents que la Commission fédérale se propose de transmettre à
l'ASIC ne
vont pas au-delà de ce qui est nécessaire ou du moins utile à
l'enquête
ouverte notamment à l'encontre de la société A.________ et de
G.________. Ces
pièces pourront en effet s'avérer utiles pour déterminer s'il n'y a
pas eu
d'autres versements douteux effectués sur le compte bancaire du
recourant de
la part de A.________ ou de G.________ ou encore d'autres personnes,
qui
seraient également liées à l'affaire en cause. De plus, les extraits
de
compte en question permettront de vérifier si des fonds suspects
versés sur
le compte bancaire du recourant auraient ensuite été transférés sur
d'autres
comptes bancaires (notamment aux Etats-Unis). Autrement dit, les
documents
bancaires sont utiles pour retracer le cheminement exact d'éventuels
fonds
suspects et déterminer, de manière précise, les mécanisme d'une
éventuelle
fraude aux investisseurs.
En résumé, l'entraide administrative internationale doit être
accordée, quand
bien même aucune demande formelle de retransmission des données en
cause à
des autorités pénales étrangères n'a (encore) été déposée.

4.
Au vu de ce qui précède, le présent recours doit être rejeté dans le
sens des
considérants. Succombant, le recourant doit supporter un émolument
judiciaire
(art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans le sens des considérants.

2.
Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge du recourant.

3.
Le présent arrêt est communiqué en copie à la mandataire du recourant
et à la
Commission fédérale des banques.

Lausanne, le 13 mars 2003

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: