| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 12 mars 2003, 6S.477/2002

{T 0/2}
6S.477/2002 /rod

Arrêt du 12 mars 2003
Cour de cassation pénale

MM. les Juges Schneider, Président,
Wiprächtiger, Kolly, Karlen et Brahier, Juge suppléante.
Greffière: Mme Bendani.

X. ________,
recourante, représentée par Me Christian Favre, avocat, rue de la
Paix 4,
case postale 3632, 1002 Lausanne,

contre

Ministère public du canton de Vaud, rue de l'Université 24, case
postale,
1014 Lausanne.

refus du sursis (art. 41 ch. 2 al.1 CP); appropriation illégitime,

pourvoi en nullité contre l'arrêt du Tribunal cantonal vaudois, Cour
de
cassation pénale, du 21 mai 2002.

Faits:

A.
Par jugement du 13 décembre 2001, le Tribunal correctionnel de
l'arrondissement de Lausanne a condamné X.________ pour appropriation
illégitime (art. 137 ch. 2 CP) à la peine de huit mois
d'emprisonnement et a
dit qu'elle devait au Crédit Suisse la somme de 150'000 francs. Il a
également donné acte de ses réserves civiles à la Banque Bruxelles
Lambert
Suisse SA.

B.
X.________ a recouru en réforme contre le jugement précité. Invoquant
une
violation des art. 41 et 63 CP, elle a conclu à la diminution de la
peine et
à l'octroi du sursis. Elle n'a pas contesté la condamnation pour
appropriation illégitime (art. 137 ch. 2 CP), ni le jugement sur les
conclusions civiles.

Par arrêt du 21 mai 2002, la Cour de cassation pénale du Tribunal
cantonal
vaudois a rejeté le recours de X.________ et a confirmé le jugement de
première instance.

En résumé, il en ressort les éléments suivants:
B.a X.________, née en 1966, a suivi sa scolarité à Aigle. Elle a
entrepris
une formation commerciale dans une école privée et a par la suite
travaillé
dans divers établissements bancaires de Genève. De 1991 à 1996, elle
a vécu
aux Emirats Arabes Unis où elle a travaillé dans une société
financière.
Revenue en Suisse, elle a retrouvé le poste qu'elle occupait
précédemment à
la Banque Bruxelles Lambert (ci-après BBL), à Lausanne. Elle
réalisait un
salaire mensuel d'environ 2'000 francs pour une activité à mi-temps.
En été
1999, elle a été transférée de la succursale lausannoise à celle de
Genève.
En novembre 2000, elle a été mise en congé non payé. En 1987,
X.________ a
épousé le directeur adjoint de la Banque Pictet, à Genève. Le couple,
sans
enfants, est à l'aise financièrement et possède une villa estimée à
800'000
francs.

B.b En juillet 1998, l'employeur de X.________ lui a demandé d'aller
retirer
150'000 francs au Crédit Suisse. Dans cette banque, elle a été reçue
par
Z.________ qui a pris l'argent commandé par la BBL dans le coffre et
l'a
présenté à Y.________, employé de la caisse centrale, qui, occupé au
téléphone, a acquiescé de la tête. A la demande de X.________,
Z.________ a
glissé les liasses d'argent dans une enveloppe de format C5, collé le
rabat
avec du scotch et remis l'enveloppe fermée à sa destinataire qui n'a
opéré
aucun contrôle sur place.

Au Crédit Suisse, les contrôles effectués ont mis à jour un découvert
de
150'000 francs et ont révélé que Z.________ s'était trompée et avait
prélevé
dans le coffre trois liasses de cent billets de mille francs chacune,
soit un
total de 300'000 francs.
Informée le lendemain par la BBL du fait qu'il manquait 150'000
francs au
Crédit Suisse, X.________ a affirmé à son supérieur que l'enveloppe
qu'on lui
avait remise ne contenait que 150'000 francs. Le surlendemain, la
direction
du Crédit Suisse a déposé plainte contre inconnu et, le même jour, une
enquête a été ouverte contre X.________. Lors du contrôle des
poubelles de la
BBL, la police a découvert une enveloppe blanche de format C5 et une
attache
de liasse de billets de 1'000 fr. de la BNS. Sur cette base, le juge
d'instruction a ordonné une expertise. Il en ressort en bref que les
marques
générées par trois liasses de cent billets de 1'000 francs sont
compatibles
avec les marques figurant sur l'enveloppe; les autres traces, à
savoir la
partie de bande adhésive transparente, les zones présentant une
surface de
papier endommagée et le pli en creux en dessous du rabat au verso de
l'enveloppe, peuvent notamment s'expliquer par le fait que celle-ci a
été
remplie et fermée par une bande adhésive qui a été arrachée lors de la
première ouverture, puis refermée, mais avec un contenu modifié qui a
permis
de plier l'enveloppe et de coller la deuxième bande adhésive.

Entendue au sujet de cette expertise qui lui était défavorable,
X.________ a
continué à nier et a prétendu que la déformation constatée dans
l'enveloppe
provenait du fait qu'elle l'avait réutilisée pour y mettre une somme
de
50'000 francs destinée à un client.

Se fondant notamment sur les témoignages de Z.________ et Y.________
et sur
l'expertise, les premiers juges ont retenu que l'enveloppe remise à
X.________ avait contenu 300'000 francs et que cette dernière avait
retiré la
moitié de la somme avant de replier l'enveloppe et de la fermer avec
du
scotch.

C.
X.________ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une
violation de l'art. 41 CP, elle conclut à l'annulation de l'arrêt
attaqué.
Elle sollicite l'effet suspensif.

Le 11 février 2003, le Ministère public vaudois a déposé sa
détermination,
concluant au rejet du recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Invoquant une violation de l'art. 41 CP, la recourante estime que le
sursis à
l'exécution de la peine d'emprisonnement devait lui être accordé.

1.1 Le sursis à l'exécution d'une peine privative de liberté peut
être
octroyé si la durée de la peine n'excède pas dix-huit mois, si les
antécédents et le caractère du condamné font prévoir que cette mesure
le
détournera de commettre d'autres crimes ou délits et s'il a réparé,
autant
qu'on pouvait l'attendre de lui, le dommage fixé judiciairement (art.
41 ch.
1 al. 1 CP). Le sursis ne peut être accordé lorsque le condamné a
subi, en
raison d'un crime ou d'un délit intentionnel, plus de trois mois de
réclusion
ou d'emprisonnement dans les cinq ans qui ont précédé la commission de
l'infraction (art. 41 ch. 1 al. 2 CP).

1.2 Il est évident qu'une peine de huit mois d'emprisonnement, par
sa nature
et sa durée, peut objectivement être assortie du sursis et que la
condition
posée par l'art. 41 ch. 1 al. 2 CP est réalisée.

Partant, les questions litigieuses sont de savoir si la recourante a
réparé,
dans la mesure de ses possibilités, le dommage fixé judiciairement
(cf.
infra, consid. 1.3) et si la condition dite subjective est réalisée,
c'est-à-dire si l'on peut prévoir, en fonction des antécédents et du
caractère de la condamnée, que cette mesure sera de nature à la
détourner de
commettre d'autres crimes ou délits (cf. infra, consid. 1.4; ATF 119
IV 195
consid. 3b p. 197 et les arrêts cités).

1.3 Le Tribunal fédéral a admis que lorsque le dommage - comme en
l'espèce -
n'était pas établi judiciairement ou par accord avec le lésé avant la
condamnation pénale, l'absence de réparation ne représentait pas un
obstacle
à l'octroi du sursis (cf. ATF 105 IV 234, consid. 2a p. 235 s.; 79 IV
105; 77
IV 140; 70 IV 104). En pratique, il est rare que le dommage soit fixé
judiciairement avant le jugement pénal et cette exigence est
d'ailleurs
abandonnée dans le nouvel art. 42 al. 3 du code pénal modifié du 13
décembre
2002 dont la teneur est la suivante: "L'octroi du sursis peut
également être
refusé lorsque l'auteur a omis de réparer le dommage comme on pouvait
raisonnablement l'attendre de lui".

Toutefois, selon la jurisprudence, l'attitude du condamné, soit sa
mauvaise
volonté à réparer un préjudice d'emblée certain, l'indifférence ou
l'insouciance dont il fait preuve pour les conséquences de son acte,
peuvent
dénoter un défaut de caractère et influer sur le pronostic du juge
relatif au
comportement futur du condamné (cf. infra, consid. 1.4; ATF 79 IV
105; 77 IV
140; 70 IV 104).

1.4 Concernant la condition subjective de l'art. 41 ch. 1 al. 1 CP,
il
s'agit de faire un pronostic quant au comportement futur du condamné
(ATF 123
IV 107 consid. 4a p. 111 s.). Pour poser ce pronostic, le juge de
répression
dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Il n'y a violation du droit
fédéral que si la décision attaquée repose sur des considérations
étrangères
à la disposition applicable, si elle ne prend pas en compte les
critères
découlant de celle-ci ou si le juge s'est montré à ce point sévère ou
clément
que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 119 IV
195
consid. 3b p. 198; 118 IV 97 consid. 2b p. 101; 115 IV 81 consid. 2b
p. 82
s.).

Pour décider si le sursis serait de nature à détourner l'accusé de
commettre
de nouvelles infractions, le juge doit se livrer à une appréciation
d'ensemble (ATF 119 IV 195 consid. 3b p. 198 et les arrêts cités). Il
doit
tenir compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de
l'auteur,
de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement,
notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être
posé sur
la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du
caractère de
l'accusé et ses chances d'amendement (ATF 123 IV 107 consid. 4a p.
111 s.;
118 IV 97 consid. 2b p. 100 s.). Pour l'évaluation du risque de
récidive, un
examen global de la personnalité de l'auteur est indispensable. De
vagues
espoirs quant à la conduite future du délinquant ne suffisent pas pour
émettre un pronostic favorable (ATF 115 IV 81 consid. 2a p. 82).

Il est contraire au droit fédéral d'accorder un poids particulier à
certaines
circonstances visées par l'art. 41 CP et de négliger ou d'omettre
d'autres
critères pertinents (ATF 123 IV 107 consid. 4a p. 111 s.; 118 IV 97
consid.
2b p. 100). S'agissant de la motivation, le juge doit exposer les
éléments
essentiels relatifs à l'acte ou à l'auteur qu'il prend en compte, de
manière
à ce que l'on puisse constater que tous les aspects pertinents ont
été pris
en considération et comprendre comment ils ont été appréciés (ATF 117
IV 112
consid. 3b p. 118).

Le sursis est considéré comme une mesure d'encouragement à l'égard de
celui
qui semble avoir compris la signification de son acte et être prêt,
pour
échapper à l'exécution de la peine, à ne plus commettre d'infractions
à
l'avenir. Selon la jurisprudence, les dénégations ou le silence du
prévenu ne
dénotent pas nécessairement un défaut de caractère tel qu'une peine
avec
sursis ne suffise pas à l'amender, car un tel comportement peut avoir
des
motifs divers. Celui qui nie par honte, par peur du châtiment, par
crainte de
perdre sa place ou par égard pour les siens peut être digne de
sursis. En
revanche, l'accusé qui s'efforce consciemment d'induire les autorités
pénales
en erreur ou de rejeter la faute sur autrui pour se soustraire à une
condamnation révèle un manque particulier de scrupules, ce qui, dans
la
règle, ne permet pas d'espérer qu'une peine avec sursis suffise à le
détourner durablement de la délinquance. Il en va de même pour celui
qui
persiste à nier l'évidence, qui ment par besoin ou qui refuse de
reconnaître
une faute patente et donc l'illicéité de son acte (ATF 101 IV 257
consid. 2
p. 258 s.; 94 IV 51).

S'il est vrai qu'un défaut de caractère, le manque de scrupules ou
l'absence
de prise de conscience de l'illicéité des actes commis justifient un
pronostic défavorable, le juge n'est toutefois pas dispensé de
procéder à une
appréciation de tous les critères pertinents pour déterminer
l'adéquation
d'une peine assortie du sursis. Partant, il confrontera toutes les
circonstances permettant de tirer des conclusions sur le caractère de
l'auteur avec les renseignements recueillis sur ses antécédents, sa
réputation, sa situation personnelle et son comportement après
l'infraction.
C'est seulement après l'examen de tous ces éléments que le juge pourra
valablement décider si un pronostic favorable est possible ou non
(cf. arrêt
non publié du Tribunal fédéral du 19 janvier 2000, 6S.762/1999; ATF
115 IV
85, consid. 3b/c p. 86 s.; 94 IV 51; 82 IV 5). Le juge tiendra compte
de
toutes les circonstances jusqu'au prononcé du jugement (cf. arrêt non
publié
du Tribunal fédéral du 15 décembre 1997, 6S.258/1997; Schneider,
Basler
Kommentar, Strafgesetzbuch I, ad art. 41 n. 73).

1.5 La cour cantonale a constaté en fait, de manière à lier le
Tribunal
fédéral (cf. art. 277bis et 273 al. 1 let. b PPF), que les
dénégations de la
recourante ne pouvaient être compatibles avec un pronostic favorable
dans la
mesure où celle-ci n'avait pas nié par honte, par peur du châtiment,
par
crainte de perdre sa situation professionnelle ou par égard pour ses
proches
et qu'elle savait qu'en s'obstinant dans ses mensonges, elle accusait
sa
collègue dont elle connaissait l'innocence. Elle a relevé qu'après
trois ans
et demi de mensonges obstinés, la recourante s'était clairement
opposée, lors
des débats et alors que la plaignante pouvait envisager un retrait de
plainte, à toute conciliation pour conserver les 150'000 francs. Sur
la base
de ces éléments, elle a conclu à un défaut de caractère de la
recourante
incompatible avec un pronostic favorable.
Du comportement de la recourante lors de la procédure judiciaire et
du motif
de ses mensonges, soit sa volonté de conserver le montant de 150'000
francs,
la cour cantonale a conclu à un défaut de caractère de l'accusée. Il
s'agit

d'un élément négatif dans l'examen du pronostic quant au comportement
futur
de la recourante. Toutefois, le juge doit procéder à une appréciation
globale
de tous les critères pertinents pour justifier un pronostic
défavorable (cf.
supra, consid. 1.4). Or, en l'espèce, la cour cantonale n'a pas
effectué un
tel examen. Elle n'a pas pris en considération la réputation, ni
l'absence
d'antécédents judiciaires de la recourante, alors âgée de 32 ans lors
de la
commission de l'infraction. Elle n'a pas non plus tenu compte du fait
que,
depuis près de quatre ans, soit depuis le mois de juillet 1998, la
recourante
n'a pas commis d'autres infractions, alors qu'elle a continué à
travailler au
service de la BBL jusqu'en novembre 2000, date à laquelle elle a été
mise en
congé. En outre, la cour cantonale n'a pas procédé à une analyse du
risque
concret de récidive que la recourante pourrait représenter; on ne
trouve dans
l'arrêt attaqué aucune constatation relative à sa situation
personnelle au
moment du jugement; on ne sait pas quelles sont ses activités depuis
le mois
de novembre 2000, ni si elle travaille à nouveau dans un établissement
bancaire. Enfin, la cour cantonale aurait également dû, à la lumière
de
l'ensemble des éléments précités, examiner l'effet d'un sursis avec
un long
délai d'épreuve ou d'éventuelles règles de conduite (cf. art. 41 ch.
2 al. 1
CP).

Ainsi, la cour cantonale a négligé des éléments pertinents pour le
pronostic.
Le pourvoi est donc admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale
pour
nouvelle décision.

2.
La recourante obtient gain de cause. Il sera dès lors renoncé à la
perception
de frais et une indemnité sera allouée à son mandataire pour la
procédure
devant le Tribunal fédéral (art. 278 al. 3 PPF).

La cause étant ainsi tranchée, la requête d'effet suspensif est sans
objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le pourvoi est admis, l'arrêt attaqué est annulé et la cause est
renvoyée à
l'autorité cantonale pour nouvelle décision.

2.
Il n'est pas perçu de frais.

3.
La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire de la recourante
une
indemnité de 2'000 francs à titre de dépens.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la
recourante, au
Ministère public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois,
Cour de
cassation pénale.

Lausanne, le 12 mars 2003

Au nom de la Cour de cassation pénale
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: