| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 10 mars 2003, I.105/02

{T 7}
I 105/02

Arrêt du 10 mars 2003
IIIe Chambre

MM. les Juges Borella, Président, Meyer et Kernen. Greffier : M.
Vallat

A.________, recourant, représenté par Me Jean-Jacques Martin, avocat,
Etude
Martin & Davidoff, place du Port 2,
1204 Genève,

contre

Office cantonal AI Genève, boulevard du Pont-d'Arve 28,
1205 Genève, intimé

Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève

(Jugement du 11 décembre 2001)

Faits :

A.
A. ________, né en 1962, exerçait, à titre principal, l'activité de
maçon et,
accessoirement (deux heures par jour), celle de nettoyeur. Souffrant
depuis
1990 d'allergies au ciment, qui se sont aggravées en 1995, et, depuis
cette
même année, de problèmes dorsaux, il a mis un terme à ces deux
activités
depuis le mois de septembre 1996.

Le 21 octobre 1996, il a déposé une demande de prestations en main de
l'Office cantonal genevois de l'assurance-invalidité (ci-après:
l'OCAI). Les
médecins qui ont été appelés à se prononcer sur son état de santé ont
confirmé, en relation avec le problème dermatologique, qu'il devait
éviter le
contact avec le ciment, le chrome, le cobalt et certains détergents
(rapport
adressé par la Clinique X.________ à la doctoresse C.________ le 12
novembre
1996). Selon son médecin traitant, il demeure, en revanche, apte à
exercer à
100 % un travail léger, n'exigeant pas le port de charges lourdes
malgré des
cervicalgies sur troubles statiques et des lombalgies chroniques avec
discopathie L4-L5 (rapports du docteur G.________, des 18 mai 1997 et
23 mars
1999).

A l'issue d'un stage d'observation professionnelle de trois mois au
Centre
d'Intégration Professionnelle (ci-après: CIP), les responsables de ce
centre
ont confirmé, d'un point de vue pratique, l'existence d'une capacité
de
travail entière à plein temps dans une activité permettant d'éviter
les
lourdes charges et le contact avec des substances allergènes (rapport
du 28
janvier 1999).

Par décision du 12 mars 1999, l'OCAI a refusé toute prestation à
l'assuré.
Cette décision indique que le degré de son invalidité, arrêté à 32 %
- après
comparaison des revenus qu'il aurait réalisés sans atteinte à la santé
(respectivement 56'000 fr. comme maçon et 8'000 fr. comme nettoyeur)
avec
celui qu'il serait susceptible d'obtenir malgré cette dernière comme
contrôleur dans l'horlogerie ou employé de manutention sans port de
charges
(43'700 fr.) -, demeure insuffisant pour lui ouvrir le droit à une
rente.

B.
Par jugement du 11 décembre 2001, la Commission cantonale genevoise de
recours en matière AVS-AI a partiellement admis le recours formé par
l'assuré, reconnaissant son droit à une aide au placement, mais
confirmant la
décision du 12 mars 1999 pour le surplus, notamment en ce qui
concerne le
calcul de l'invalidité.

C.
A. ________ interjette recours de droit administratif contre ce
jugement. Il
requiert le bénéfice de l'assistance-judiciaire et conclut à
l'annulation de
ce jugement ainsi qu'à l'octroi d'une demi-rente d'invalidité dès le
1er
septembre 1996.

L'OCAI a conclu au rejet du recours; l'Office fédéral des assurances
sociales
a renoncé à se déterminer.

Considérant en droit :

1.
Le litige a pour objet le droit du recourant à une rente
respectivement le
taux de son invalidité, arrêté à 32 % par l'administration et les
premiers
juges.

2.
Le jugement entrepris expose les dispositions légales définissant la
notion
d'invalidité (art. 4 al. 1 LAI), les conditions essentielles du droit
aux
mesures de réadaptation (art. 8 al. 1 LAI) ainsi que l'échelonnement
des
rentes en fonction du taux de l'invalidité et l'évaluation de cette
dernière
chez les assurés actifs (art. 28 al. 1 et 2 LAI), si bien qu'on peut y
renvoyer sur ces différents points.
Il convient encore de compléter cet exposé en précisant que la Loi
fédérale
sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), du 6
octobre
2000, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, n'est pas applicable en
l'espèce, le juge des assurances sociales n'ayant pas à tenir compte
des
modifications du droit ou de l'état de fait survenues après que la
décision
administrative litigieuse (i.c. du 12 mars 1999) a été rendue (ATF
127 V 467
consid. 1, 121 V 366 consid. 1b).

3.
En relation avec son revenu d'invalide, le recourant, ne conteste pas
sa
capacité d'exercer les activités auxquelles les premiers juges se sont
référés (employé de manutention sans port de charges et contrôleur
dans
l'horlogerie). Il ne conteste pas non plus que l'exercice de ces deux
professions permette, selon les indications fournies par le CIP dans
son
rapport du 28 janvier 1999, de réaliser des revenus annuels de 42'000
fr.,
respectivement 45'500 fr. (et non 42'500 fr. comme l'ont indiqué par
erreur
les premiers juges). Il soutient, en revanche, que s'agissant
d'évaluer sa
capacité résiduelle de gain, il convient de procéder encore à un
abattement
de 15 % au moins de ces revenus afin de tenir compte de différents
facteurs
(limitations physiques, capacités d'apprentissage limitées et
rendement
réduit) susceptibles de réduire sa capacité de gain.

Sur ce point, il convient, tout d'abord, de relever que selon les
spécialistes de la réadaptation, un rendement de 100 % doit, en
principe,
pouvoir être exigé de l'assuré dans les deux professions considérées,
une
limitation à 70 % n'étant justifiée que par son manque de motivation
(rapport
du CIP, du 28 janvier 1999, p. 17). En outre, ces activités ayant
précisément
été déterminées en fonction de ses limitations physiques, rien ne
permet de
penser qu'il pourrait subir, en occupant de tels postes, un
désavantage
salarial. Enfin, comme le relève à juste titre l'intimé, le recourant
ne peut
rien déduire en sa faveur de la jurisprudence à laquelle il se réfère
(VSI
2000 p. 314), qui a exclusivement trait à l'évaluation du revenu sur
la base
de données statistiques.

On peut ainsi admettre, comme l'a fait l'OCAI, que, l'assuré serait,
malgré
l'atteinte à sa santé, en mesure de réaliser un revenu annuel de
43'700 fr.
correspondant à la moyenne des salaires des deux professions
considérées. Ce
montant apparaît, au demeurant, inférieur aux indications fournies par
l'Enquête suisse sur la structure des salaires 1998 - auxquelles il
conviendrait de se référer en l'absence d'autres éléments
d'évaluation - même
compte tenu d'un abattement de 15 %, à supposer qu'il fût justifié.

4.
4.1Dans un second moyen, le recourant conteste le revenu sans
invalidité
auquel se sont référés les premiers juges (64'000 fr., dont 8'000 fr.
réalisés dans l'activité de nettoyeur). Il revendique, dans ce
contexte, la
prise en considération d'un revenu total de 75'708 fr. correspondant,
d'une
part, au salaire qu'il aurait pu retirer de son activité de maçon en
2001
(compte tenu des augmentations du revenu horaire survenues dans cette
profession en 1998, 2000 et 2001 ainsi que d'une «indemnité
journalière» de
20 fr. 60) et, d'autre part, au revenu de son activité de nettoyeur,
estimé
sur une base horaire de 18 fr. au minimum pour la même année (9'630
fr.).
4.2 Selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales
apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale,
d'après
l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été
rendue (ATF
121 V 366 consid. 1b et les arrêts cités). Les faits survenus
postérieurement, et qui ont modifié cette situation, doivent
normalement
faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (ATF 121 V 366
consid.
1b et la référence).

4.3 Des pièces figurant au dossier, il ressort que l'OCAI, qui a
rendu sa
décision au mois de mars 1999, a tenu compte dans l'évaluation du
revenu sans
invalidité d'un salaire horaire de 24 fr. 30 correspondant aux 24 fr.
15
obtenus par l'assuré en 1996 et à l'augmentation de 0 fr. 15 accordée
dans la
branche de la construction en 1998. Conformément aux principes
rappelés
ci-dessus, le recourant ne peut dès lors rien déduire en sa faveur,
dans le
cadre de la présente procédure, de l'évolution des salaires dont ont
bénéficié les travailleurs soumis aux conventions nationales de
travail du
secteur principal de la construction en 2000 et 2001, selon les
indications
fournies par le syndicat interprofessionnel Syna (lettre du 8 février
2002).
La prise en compte de cette évolution se justifie, au demeurant,
d'autant
moins que, conformément à la jurisprudence de la cour de céans, ce
sont les
rapports existant au moment du droit à la rente, ainsi que les
modifications
éventuelles survenues jusqu'au moment de la décision qui ont des
conséquences
sur le droit à cette prestation qui sont déterminants pour opérer une
comparaison des revenus (ATF 128 V 174 consid. 4a; ces principes,
développés
dans le domaine de la LAA sont applicables à la comparaison des
revenus selon
l'art. 28 al. 2 LAI également: arrêts G. du 22 août 2002 [I 440/01]
et L. du
18 octobre 2002 [I 761/01]).

Pour le même motif, il n'y a pas lieu de remettre en cause
l'évaluation du
revenu horaire que le recourant aurait pu obtenir sans invalidité en
poursuivant son activité de nettoyeur (17 fr./h) retenu par l'OCAI.

4.4 S'agissant de ce dernier revenu, les premiers juges ont retenu un
montant
annuel de 8'000 fr., correspondant selon l'OCAI, à 452 heures
annuelles au
tarif sus-indiqué. Sur ce point, il convient de relever que le nombre
des
heures annuelles retenu, qui correspond à celui effectué par l'assuré
en 1994
- mais apparemment sur onze mois seulement - paraît inférieur à celui
annoncé
par l'employeur (2 heures par jour, cinq jours par semaine), qui
correspondrait plutôt, même en tenant compte de quatre semaines de
vacances
annuelles, à 480 heures. Dans cette mesure, on peut admettre un
revenu annuel
accessoire sans invalidité de 8'160 fr. (480 x 17 fr.).
4.5 En relation avec le revenu principal, il convient de relever que
même
s'il devait être tenu compte, comme le soutien le recourant, de 2'197
heures
à l'année - ce qui apparaît, du reste, excéder tant ce qu'il
réalisait auprès
de son ancien employeur que l'horaire annuel de travail prévu par la
Convention nationale du secteur principal de la construction en
Suisse (2'112
heures) -, et d'une indemnité journalière de l'ordre de 20 fr. - dont
on ne
voit, au demeurant, pas sur quelle disposition légale ou de la
convention
collective précitée elle pourrait se fonder et que le recourant ne
paraît
jamais avoir effectivement perçue -, son revenu annuel ainsi calculé
(2'197 x
24 fr. 30 = 53'387 fr. 10 + 8,33 % = 57'834 fr. 25 + [48 x 5 x 20
fr.] =
62'634 fr. 25), additionné au revenu réalisé dans l'entreprise de
nettoyage
(8'160 fr.), soit au total 70'794 fr. 25 ne fait apparaître, en
comparaison
du revenu d'invalide (43'700 fr.) qu'un taux d'invalidité de 38,27 %,
qui
demeure insuffisant pour lui ouvrir le droit à une rente (art. 28 al.
2 LAI).

Il s'ensuit que le recours doit être rejeté.

5.
5.1 Le litige ayant pour objet l'octroi ou le refus de prestations
d'assurance, la procédure est en l'occurrence gratuite (art. 134 OJ).
Le
recourant, qui succombe, ne saurait prétendre une indemnité de dépens
pour
l'instance fédérale (art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135
OJ). Il
sollicite, en revanche, dans ce cadre, l'assistance judiciaire
gratuite. Dans
la mesure où elle vise aussi la dispense de payer des frais de
procédure,
cette requête est sans objet au regard de l'art. 134 OJ.

5.2 Les conclusions du recours interjeté dans le cas d'espèce - qui
présentait des difficultés dans l'établissement des faits suffisantes
pour
justifier le besoin d'un conseil - ne peuvent être considérées comme
vouées à
l'échec. Pour le surplus, les pièces produites par le recourant en
relation
avec sa situation économique permettent d'admettre que cette dernière
ne lui
permettrait pas de supporter les frais d'un conseil sans entamer les
moyens
nécessaires à son entretien et à celui de sa famille, qui compte deux
enfants, si bien que les conditions fixées par l'art. 152 al. 1 et 2
OJ sont
remplies.

Le recourant est rendu attentif à son obligation de rembourser la
caisse du
tribunal s'il devient ultérieurement en mesure de le faire (art. 152
al. 3
OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :

1.
Le recours est rejeté.

2.
L'assistance judiciaire est accordée. Les honoraires (y compris la
taxe à la
valeur ajoutée) de Me Jean-Jacques Martin sont fixés à 2'500 fr. pour
la
procédure fédérale et seront supportés par la caisse du tribunal.

3.
Il n'est pas perçu de frais de justice.

4.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission
cantonale de
recours en matière d'AVS/AI et à l'Office fédéral des assurances
sociales.

Lucerne, le 10 mars 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IIIe Chambre: Le Greffier: