| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 20 février 2003, 7B.243/2002

{T 0/2}
7B.243/2002 /frs

Arrêt du 20 février 2003
Chambre des poursuites et des faillites

Les juges fédéraux Escher, présidente,
Meyer, Hohl,
greffier Fellay.

X. ________ SA,
recourante, représentée par Me Douglas Hornung, avocat, c/o Etude
Fontanet,
Jeandin et Hornung, rue du Rhône 84, case postale 3200, 1211 Genève 3,

contre

Autorité de surveillance des offices de poursuites et de faillites du
canton
de Genève, rue Ami-Lullin 4, case postale 3840, 1211 Genève 3.

contestation du mode de poursuite

(recours LP contre la décision de l'Autorité de surveillance des
offices de
poursuites et de faillites du canton de Genève du 6 novembre 2002)

Faits:

A.
Y. ________ AG a introduit contre X.________ SA une poursuite
ordinaire en
paiement d'un montant de 8'748 fr. 10, représentant des loyers et
charges
dus, pour la période du 1er avril au 30 juin 2002, en vertu d'un
contrat de
bail du 1er janvier 2001 (poursuite no ZZZZZZ).

Le bail avait été résilié pour le 28 février 2002, mais la poursuivie
était
restée dans les locaux loués jusqu'au 1er juillet 2002 et s'était
acquittée
du paiement des loyers et indemnités pour occupation illicite jusqu'à
fin
mars 2002.

B.
La poursuivie a fait opposition au commandement de payer. Elle a
également
déposé une plainte dans laquelle elle a soulevé l'exception du
beneficium
excussionis realis (art. 41 al. 1bis LP) et conclu à l'annulation de
la
poursuite. Elle alléguait avoir fourni à la créancière une garantie
bancaire
de 10'200 fr., établie le 13 juin 1995 auprès de la Banque Cantonale
de
Genève, en vue de garantir l'exécution de ses obligations résultant
du
contrat de bail.

Par décision du 6 novembre 2002, communiquée aux parties le 11 du
même mois,
l'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte. Elle a nié
qu'il y
ait eu constitution d'un droit réel au profit du bailleur sur les
espèces
faisant l'objet de la garantie en question.

C.
La poursuivie a recouru le 22 novembre 2002 à la Chambre des
poursuites et
des faillites du Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de la
décision
de l'autorité cantonale de surveillance, à l'admission de l'exception
du
beneficium excussionis realis et à l'annulation de la poursuite en
cause.
Elle invoque la violation de l'art. 41 al. 1bis LP.

La créancière a conclu au rejet du recours. L'office des poursuites
compétent
a renoncé à se déterminer.

La Chambre considère en droit:

1.
Aux termes de l'art. 41 al. 1bis LP, lorsqu'une poursuite par voie de
saisie
ou de faillite est introduite pour une créance garantie par gage, le
débiteur
peut demander, par le biais d'une plainte (art. 17 LP), que le
créancier
exerce d'abord son droit sur l'objet du gage (exception du beneficium
excussionis realis).

Le poursuivi qui conclut par la voie de la plainte à l'annulation de
la
poursuite ordinaire introduite contre lui en excipant du beneficium
excussionis realis doit démontrer, de façon claire, que la créance en
poursuite est garantie par un gage défini par l'art. 37 LP (ATF 106
III 5
consid. 1 et les arrêts cités).

2.
La recourante fait une telle démonstration en l'espèce. Elle établit
tout
d'abord, et la décision attaquée le confirme, que la garantie de loyer
qu'elle a fournie couvre, à défaut de clause spéciale, l'intégralité
des
prétentions que la créancière peut émettre en vertu du contrat de bail
litigieux, partant la créance en poursuite. Elle démontre en outre
que, tant
en doctrine qu'en jurisprudence, il est généralement admis que les
sûretés
fournies par le locataire en vertu de l'art. 257e CO sont une forme de
consignation à titre de sûreté qui fait naître un droit de gage au
sens de
l'art. 37 LP au bénéfice du bailleur (cf. Peter Higi, in Commentaire
zurichois, n. 25 ad art. 257e CO; Peter Zihlmann, in Commentaire
bâlois, n. 4
et 6 ad art. 257e CO; Permann/Schaner, Kommentar zum Mietrecht, éd.
1999, n.
2.3 ad art. 257e CO; SVIT-Kommentar Mietrecht 1991/Droit suisse du
bail à
loyer, Commentaire USPI 1992, n. 17 ad art. 257e CO; Pierre-Robert
Gilliéron,
Bailleur et locataire d'une chose immobilière dans l'exécution
forcée, in 7e
Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1992, p. 7; David Lachat,
Le bail à
loyer, Lausanne 1997, p. 241 ch. 2.3.3; Bénédict Foëx, Les sûretés et
le bail
à loyer, in 12e Séminaire sur le droit de bail, Neuchâtel 2002, p.
10; cf. en
outre ATF 98 Ia 491 consid. 6b p. 501; RJN 1993 p. 75/76). Il ne
s'agit
certes pas d'un droit réel, comme le retient à raison l'autorité
cantonale de
surveillance, mais néanmoins d'un "gage" au sens de l'art. 37 LP. Par
ailleurs, le fait - invoqué par l'intimée - qu'une telle sûreté a un
caractère subsidiaire ne change en rien la nature de celle-ci.

Le locataire qui a fourni des sûretés en espèces ou sous forme de
papiers-valeurs, que le bailleur a déposées auprès d'une banque au
nom du
locataire (art. 257e al. 1 CO), peut donc, par la voie de la plainte,
exciper
du beneficium excussionis realis et contraindre le bailleur à
requérir une
poursuite en réalisation de gage mobilier (cf. Gilliéron, op. cit.,
p. 11).

Il est constant que la recourante, qui a fourni de telles sûretés, se
trouve
dans cette situation. Son exception du beneficium excussionis realis
doit
ainsi être admise, ce qui conduit à l'annulation de la poursuite
ordinaire
engagée à son encontre.

Par ces motifs, la Chambre prononce:

1.
Le recours est admis et la décision attaquée est annulée.

2.
La poursuite no ZZZZZZ est annulée.

3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la
recourante, à Me
Pascal Marti, avocat à Genève, pour Y.________ AG, à l'Office des
poursuites
de Genève et à l'Autorité de surveillance des offices de poursuites
et de
faillites du canton de Genève.

Lausanne, le 20 février 2003

Au nom de la Chambre des poursuites et des faillites
du Tribunal fédéral suisse

La présidente: Le greffier: