| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 19 février 2003, H.284/02

{T 7}
H 284/02

Arrêt du 19 février 2003
IIe Chambre

MM. et Mme les Juges Schön, Président, Widmer et Frésard. Greffière :
Mme
Gehring

1. A.________,

2. B.________,

3. C.________,

4. D.________,

5. E.________,

contre

Caisse de compensation Z.________,

Tribunal administratif W.________

(Jugement du 26 septembre 2002)

Faits:

A.
X. ________ était une association au sens des articles 60 ss CC, non
inscrite
au Registre du commerce. Il était affilié à la Caisse de compensation
Z.________ (ci-après: la caisse de compensation). Jusqu'au mois de
novembre
1999, son comité directeur était composé de E.________, de F.________
et de
G.________; H.________ était président du club.

Le 23 juillet 1999, l'Office des poursuites de Y.________ a délivré à
la
caisse de compensation, quatre actes de défaut de biens pour un
montant total
de 236'526 fr. 75, relativement à des cotisations AVS/AI/APG/AC ainsi
que des
cotisations au régime d'allocations familiales de droit cantonal.

Le 13 août 1999, la caisse a adressé au comité directeur, ainsi qu'à
chacun
de ses membres, une décision en réparation du dommage au sens de
l'art. 52
LAVS, portant sur un montant total de 423'758 fr. 30. Les
destinataires de
ces décisions ayant fait opposition, la caisse de compensation a, le
14
octobre 1999, assigné E.________, G.________, F.________ et
H.________ en
paiement, solidairement, de la somme de 423'758 fr. 30 (cotisations,
frais
divers et intérêts moratoires dus au 30 juin 1999).

Les 14 mars/5 avril 2000, les parties ont passé la convention
suivante:

Article 1
X.________ versera à la CAISSE DE COMPENSATION Z.________ en
couverture des
retenues sur le salaire des employés le montant de Fr. 177'522.25
(cent
septante sept mille cinq cent vingt deux francs vingt-cinq centimes)
dans les
dix jours dès l'homologation de la présente transaction par le
Tribunal
administratif.
Article 2
Dans le même délai, il sera versé à la CAISSE DE COMPENSATION
Z.________ un
dividende de 8 % du solde de la créance en cause dans la présente
affaire
(Fr. 423'758.30 ./. Fr. 177'522.25 = Fr. 246'236.05), soit Fr.
19'700.-- (dix
neuf mille sept cents francs).

Ce dividende correspond au montant versé aux créanciers de X.________
figurant ordinairement en 3ème classe de l'ordre des créanciers au
sens de
l'article 219 LP.

Il interviendra pour solde de la créance de la CAISSE DE COMPENSATION
Z.________ envers X.________.
Article 3
Moyennant bonne et fidèle exécution de la présente l'action en
réparation du
dommage actuellement en cours sera retirée, respectivement classée
sans
dépens, les frais éventuels étant pris en charge par X.________.

Par décision du 10 avril 2000, le Tribunal administratif W.________ a
approuvé cette transaction et il a ordonné le classement du dossier.

B.
Le 22 novembre 1999 s'est tenue une assemblée générale extraordinaire
de
X.________, au cours de laquelle les membres ont accepté le principe
de
l'urgence d'un assainissement de l'association et de la création
ultérieure
d'une société anonyme qui reprendrait les dettes engageant les
responsabilités individuelles et partiellement les autres créances. A
cette
occasion, un nouveau comité directeur a été élu. Il était formé de
A.________, B.________, C.________, D.________ et E.________. Ce
comité était
notamment chargé de conduire les opérations visant à la création d'une
société anonyme. La société anonyme a été créée le 25 février 2000
sous la
raison sociale X.________ SA.

C. La reprise des activités de X.________ par la société anonyme
(X.________
SA) a été fixée au 17 avril 2000 (lettres de U.________ à l'organe de
contrôle de la Ligue suisse Z.________ du 10 avril 2000 et à la
caisse de
compensation du 13 juin 2000).

Le 25 janvier 2000, la caisse de compensation a engagé des poursuites
contre
X.________ pour les cotisations du troisième trimestre 1999, pour un
montant
de 57'001 fr. 05 (facture forfaitaire). Le 30 juin 2000, elle a
introduit des
poursuites pour les cotisations du premier trimestre 2000, par 55'955
fr. 05
(facture forfaitaire). X.________ n'a pas formé opposition et, le 18
décembre
2000, la caisse s'est vu délivrer deux actes de défaut de biens pour
les
montants de chacune des deux poursuites.

Le 13 novembre 2001, la caisse de compensation a notifié des
décisions en
réparation du dommage à A.________, B.________, C.________,
D.________ et
E.________ portant sur un montant de 136'305 fr. 30 pour la période
du 1er
juillet 1999 au 30 avril 2000 (cotisations AVS/AI/APG/AC et
d'allocations
familiales, ainsi que divers frais). Ces décisions ayant été frappées
d'opposition, la caisse de compensation a ouvert action contre les
cinq
opposants en concluant à ce qu'ils fussent condamnés solidairement au
paiement de 136'305 fr. 30.

Plusieurs défendeurs ayant demandé au tribunal de statuer séparément
sur la
question de la péremption du droit de la caisse de compensation, le
Tribunal
administratif W.________, par jugement sur moyen séparé du 26
septembre 2002,
a constaté que les décisions en réparation du 13 novembre 2001
avaient été
prises en temps utile et il a rejeté le moyen tiré de la péremption
soulevé
par les défendeurs.

D.
Par une écriture commune, A.________, B.________, C.________,
D.________ et
E.________ interjettent un recours de droit administratif contre ce
jugement,
dont ils requièrent l'annulation, en demandant au Tribunal fédéral des
assurances de constater que l'éventuelle créance en réparation du
dommage à
leur encontre était périmée en date du 13 novembre 2001.
Subsidiairement, ils
concluent au renvoi de la cause au tribunal administratif, afin qu'il
procède
à l'administration de preuves complémentaires.

La caisse de compensation conclut, sous suite de frais, au rejet du
recours,
dans la mesure où il est recevable. Quant à l'Office fédéral des
assurances
sociales, il ne s'est pas déterminé sur le recours.

Considérant en droit:

1.
Les premiers juges ne se sont prononcés que sur la question de la
péremption
du droit de l'intimée. Le jugement attaqué doit ainsi être considéré
comme un
jugement partiel sur le fond, qui est une décision finale (art. 97,
98 let.
g, 98a et 128 OJ; art. 5 al. 1 PA), et non comme une décision
incidente (art.
101 let. a et 129 al. 2 OJ; art. 45 al. 1 PA). Il peut ainsi faire
l'objet
d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des
assurances
(ATF 122 V 153 consid. 1, 120 V 322 consid. 2 et les références
citées).

2.
Chacun des recourants a été invité à verser une avance de frais en
garantie
des frais de justice présumés, avec l'avertissement que si les sûretés
n'étaient pas fournies avant l'expiration du délai fixé, leurs
conclusions
seraient déclarées irrecevables. A.________, B.________ et E.________
n'ont
pas versé les sûretés requises. En application de l'art. 150 al. 4 OJ
et
conformément à l'avertissement précité, leur recours doit être déclaré
irrecevable.

3.
Pour le reste, le recours de droit administratif n'est pas recevable
dans la
mesure où le litige a trait à la réparation du dommage relatif au
non-paiement de cotisations au régime des allocations familiales de
droit
cantonal (ATF 124 V 146 consid. 1 et la jurisprudence citée).

4.

La décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de
prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se
borner à
examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris
par
l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits
pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou
incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles
de
procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et
105 al. 2
OJ).

5.
La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances
sociales du 6
octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1er janvier 2003,
entraînant la
modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de
l'AVS,
notamment en ce qui concerne l'art. 52 LAVS. Désormais, la
responsabilité de
l'employeur est réglée de manière plus détaillée qu'auparavant à
l'art. 52
LAVS et les art. 81 et 82 RAVS ont été abrogés. Le cas d'espèce reste
néanmoins régi par les dispositions en vigueur jusqu'au 31 décembre
2002, eu
égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles en
vigueur
au moment où les faits juridiquement déterminants se sont produits
(ATF 127 V
467 consid. 1).

6.
6.1En vertu de l'art. 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou
par
négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un
dommage à
la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est
une
personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre
subsidiaire, aux
organes qui ont agi en son nom (ATF 123 V 15 consid. 5b, 122 V 66
consid. 4a,
119 V 405 consid. 2 et les références).

Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une
personne
morale signifie que la caisse de compensation doit d'abord agir
contre le
débiteur des cotisations (employeur). Ce n'est que lorsque celui-ci
n'est
plus à même de remplir ses obligations que la caisse est fondée à
agir contre
les organes responsables, autrement dit en cas d'insolvabilité de
l'employeur
(ATF 113 V 256 consid. 3c; Thomas Nussbaumer, Die Haftung des
Verwaltungsrates nach Art. 52 AHVG, PJA 1996, p. 1074 sv. ad 7a).

Il y a dommage au sens de l'art. 52 LAVS dès qu'un montant
appartenant ou
revenant à une caisse de compensation lui échappe. Il est réputé
survenu dès
que les cotisations normalement à la charge de l'employeur ne peuvent
plus
être perçues, pour des raisons juridiques ou de fait: la première
éventualité
vise les cotisations frappées de péremption selon l'art. 16 al. 1 LAVS
(version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002); la seconde les
cotisations
qui n'ont pas pu être encaissées selon la procédure instituée à cet
effet en
raison de l'insolvabilité de l'employeur (ATF 121 III 384 consid. 3
bb, 388
consid. 3a, 113 V 257 consid. 3c, 112 V 157 consid. 2).

6.2 L'art. 82 RAVS (en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002) règle la
prescription du droit de la caisse de compensation de demander la
réparation
du dommage. Un tel droit se prescrit lorsque la caisse ne le fait pas
valoir
par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu
connaissance
du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à
compter
du fait dommageable (al. 1). Lorsque ce droit dérive d'un acte
punissable
soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue
durée, ce
délai est applicable (al. 2). En dépit de la terminologie dont use
l'art. 82
RAVS, les délais institués par cette norme ont un caractère
péremptoire (ATF
128 V 12 consid. 5a, 17 consid. 2a, 126 V 451 consid. 2a, 121 III 388
consid.
3b et les références).

Par moment de la «connaissance du dommage» au sens de l'art. 82 al. 1
RAVS,
il faut entendre, en règle générale, le moment où la caisse de
compensation
aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention
raisonnablement
exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus
d'exiger le
paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de
réparer le
dommage (ATF 128 V 17 consid. 2a, 126 V 444 consid. 3a, 452 consid.
2a, 121
III 388 consid. 3b et les références). En cas de faillite, le moment
de la
connaissance du dommage ne coïncide pas avec celui où la caisse
connaît la
répartition finale ou reçoit un acte de défaut de biens; la
jurisprudence
considère, en effet, que le créancier qui entend demander la
réparation d'une
perte qu'il subit dans une faillite connaît suffisamment son
préjudice, en
règle ordinaire, lorsqu'il est informé de sa collocation dans la
liquidation;
il connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de
l'inventaire, sa
propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende
prévisible
(ATF 128 V 17 consid. 2a et les références citées). Lorsque la caisse
subit
un dommage à cause de l'insolvabilité de l'employeur et en dehors de
la
faillite de ce dernier, le point de départ du délai d'une année
coïncide avec
le moment de la délivrance d'un acte de défaut de biens ou d'un
procès-verbal
de saisie selon l'art. 115 LP (ATF 113 V 256 consid. 3c, 112 V 158
consid.
3).

7.
7.1Les recourants C.________ et D.________ (ci-après: les recourants)
soutiennent qu'en faisant preuve de l'attention requise, la caisse de
compensation aurait pu se rendre compte, le 14 mars 2000 au plus
tard, que
X.________ connaissait d'importants problèmes financiers et qu'il ne
pourrait
s'acquitter de toutes ses dettes à son égard. En effet, dès la
signature de
la convention du 14 mars/5 avril 2000, la caisse devait admettre que,
vu leur
importance, les montants correspondant aux cotisations du deuxième
semestre
1999 et du premier trimestre 2000 ne pourraient pas être payés.
Compte tenu
du fait que les créanciers recevraient un dividende de huit pour
cent, il
était exclu que toutes les cotisations soient versées, de sorte que la
survenance d'un dommage était certaine. De plus, cette convention
prévoyait
que le dividende serait versé pour solde
de la créance de la caisse
envers
X.________. Cela équivalait, selon les recourants, à une renonciation
à toute
prétention ultérieure de la part de la caisse et s'expliquait par le
fait,
précisément, que celle-ci savait qu'elle ne pourrait à l'avenir plus
rien
obtenir de X.________.

D'ailleurs, selon les recourants toujours, la caisse connaissait déjà
l'insolvabilité de X.________ avant même toute discussion relative à
la
transaction en question. En effet, dans une lettre du 13 août 1999,
la caisse
a écrit à X.________ qu'après la facturation de la période échue au
deuxième
trimestre 1999, elle possédait une créance contre X.________ pour un
montant
de 423'758 fr. 30 arrêtée au 30 juin 1999, laquelle demeurait
impayée. Cela
démontre que, avant la mi-août 1999, la caisse connaissait l'état
d'insolvabilité de X.________. Les recourants se prévalent de l'art.
77 CC,
selon lequel une association est dissoute de plein droit en cas
d'insolvabilité. La caisse savait donc que, dans la mesure où elle
réclamerait ultérieurement de nouveaux paiements, elle subirait un
dommage
équivalent.

Les recourants invoquent aussi une lettre que la caisse a adressée à
la
société fiduciaire V.________ le 13 juin 2000, dans laquelle la caisse
indiquait qu'elle facturerait désormais les cotisations mensuellement
dues à
X.________ SA. La caisse savait donc pertinemment que X.________ ne
serait
pas en mesure de lui verser quoi que ce soit et devait en déduire
qu'elle
subirait immanquablement un dommage.

Sur le vu de tous ces éléments, les recourants soutiennent que les
décisions
du 13 novembre 2001 sont intervenues plus d'une année après que la
caisse a
eu connaissance du dommage.

Enfin, les recourants reprochent au tribunal administratif de ne pas
avoir
administré les preuves qu'ils ont proposées en procédure cantonale. En
particulier, ils se plaignent que les personnes qui ont participé à la
négociation de la convention du 14 mars 2000 n'ont pas été entendues.
Le
tribunal administratif aurait renoncé à tenir compte de la
réquisition de
pièces tendant à établir la notoriété de la mauvaise situation
financière de
X.________. Enfin, les recourants se plaignent du fait que
l'intégralité du
dossier concernant la procédure en réparation engagée à l'encontre de
E.________, F.________, G.________ et H.________, n'a pas non plus été
produite.

7.2 Il résulte de ce qui a été dit au considérant six que les deux
créances,
celle en paiement des cotisations et celle en réparation du dommage,
doivent
être distinguées, non seulement quant à leur objet, mais aussi quant
à leur
nature (ATF 123 V 171 consid. 3a; VSI 2001, p. 199 consid. 4c). Si la
première se fonde sur l'obligation légale de l'employeur de verser des
cotisations, la seconde se fonde sur la responsabilité pour le
dommage causé
par le non-paiement de ces cotisations. Ainsi, dans le cas
particulier, la
prétention que la caisse a fait valoir par des poursuites concerne des
arriérés de cotisations, tandis que celle qui a fait l'objet de la
demande
devant le tribunal administratif se fonde sur l'art. 52 LAVS. Eu
égard au
principe de la subsidiarité de la responsabilité des organes de la
personne
morale, la caisse ne peut invoquer la réparation d'un dommage que
lorsque le
débiteur des cotisations arriérées se trouve dans l'impossibilité, en
raison
de son insolvabilité, de verser les cotisations à sa charge. Dans le
cas
d'une poursuite par voie de saisie, cette insolvabilité ne peut être
constatée qu'au moment de la remise d'un acte de défaut de biens:
c'est à ce
moment que prend naissance la créance en réparation du dommage et
que, au
plus tôt, la caisse a connaissance de celui-ci au sens de l'art. 82
RAVS (ATF
113 V 258 consid. 3; voir aussi Thomas Nussbaumer, Les caisses de
compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un
dommage
selon l'art. 52 LAVS in RCC 1991, p. 405 sv.).
7.3 Le fait que, en l'occurrence, l'association avait fait l'objet de
poursuites infructueuses (cotisations dues au 30 juin 1999), qui ont
conduit
la caisse de compensation à introduire une première demande en
réparation du
dommage contre les organes responsables ne saurait être décisif, dans
la
mesure où ces poursuites et cette procédure en réparation portaient
sur une
période de cotisations antérieure à la période en cause dans le
présent
litige. Certes, cette circonstance montrait à l'évidence que
X.________
rencontrait de très sérieuses difficultés de trésorerie. Pour autant,
cela ne
signifie pas que la caisse était en droit, s'agissant de cotisations
impayées
pour une période ultérieure, d'actionner directement les organes de
l'association en réparation du dommage, c'est-à-dire sans poursuite
préalable
à l'encontre de cette dernière. Ce procédé eût été en contradiction
avec le
principe de la subsidiarité évoqué plus haut et avec le fondement
même de la
demande en réparation, qui postule que la caisse de compensation, en
actionnant l'employeur en réparation du dommage selon l'art. 52 LAVS,
fait
valoir une créance distincte de celle du paiement des cotisations.

Toute autre solution reviendrait à exiger de la caisse de compensation
qu'elle suppute le résultat d'une poursuite par voie de saisie avant
de
décider de l'engager ou au contraire de notifier directement aux
organes
responsables des décisions en réparation du dommage. Cela ne répond à
aucun
intérêt tiré de la stabilité des relations juridiques ni à aucun
intérêt
majeur et digne de protection des organes responsables. Dans des
situations-limites, ceux-ci seraient d'ailleurs fondés à invoquer
avec succès
le principe de la subsidiarité de leur responsabilité, ce qui
conduirait
souvent à des procédures en réparation prématurées. On ne saurait pas
davantage exiger du juge des assurances sociales qu'il estime après
coup, en
cas de litige, les chances de succès d'une hypothétique poursuite
entamée
préalablement à une demande en réparation du dommage, pour décider
finalement
si la caisse était ou non en droit de s'en prendre directement aux
organes
responsables.

7.4Par ailleurs, on ne saurait retenir que l'association avait cessé
juridiquement d'exister en raison des poursuites infructueuses dont
elle
avait fait l'objet pour la période de cotisations antérieure au 30
juin 1999,
ce qui eût ouvert la voie, pour le dommage consécutif au non-paiement
de
cotisations pour une période ultérieure, à une action fondée sur
l'art. 52
LAVS sans poursuites préalables contre le débiteur. Il est vrai que
selon
l'art. 77 CC, l'association est dissoute de plein droit lorsqu'elle
est
insolvable. Dès la dissolution, l'association entre en liquidation et
c'est
l'achèvement de la liquidation qui entraîne la fin de la personnalité
morale.
Ce moment survient lorsqu'aucune prétention ne peut plus être
formulée à
l'encontre de l'association en liquidation (Jean-François Perrin,
Droit civil
V, Droit de l'association [art. 60-79 CC], Fribourg 1992, p. 174 sv.;
Anton
Heini, Das Schweizerische Vereinsrecht, Bâle, Frankfurt am Main,
1988, p. 36
sv.). Or cette condition n'était pas réalisée en 1999, pas plus
d'ailleurs
qu'au cours de l'année 2000. Dans ce contexte, on notera que lors de
l'assemblée générale du 22 novembre 1999, il n'a nullement été
question de
dissolution de l'association, cette éventualité ayant été au contraire
expressément écartée. C'est à cette occasion, du reste, qu'un nouveau
comité
directeur composé des recourants a été élu. Ces derniers sont dès lors
malvenus, après coup, de soutenir que la dissolution légale de la
société
était survenue en 1999 déjà.

De surcroît, il y a lieu de constater que X.________, après cette
assemblée
générale, a poursuivi ses activités sportives, ce qui montre qu'il
disposait
encore des moyens nécessaires (recettes de match, partenaires
économiques
etc.) pour le paiement des charges inhérentes au club, notamment, les
salaires des joueurs. La preuve de la capacité financière d'une équipe
professionnelle est d'ailleurs une condition d'obtention d'une
licence de la
part de la Ligue nationale suisse Z.________ (voir Dorothe
Scherrer-Bircher,
Wirtschaftliche Rezession und Sportvereine, insbesondere Fussball- und
Eishockeyvereine [Auflösung und Liquidation, Sanierung], thèse Zurich
1994,
p. 103 ss).

8.
En conclusion, il y a lieu de constater - sans qu'il soit nécessaire
de
compléter l'instruction - que le délai de péremption d'une année a
commencé à
courir, au plus tôt, au moment de la délivrance des actes de défaut
de biens
du 18 décembre 2000, plus précisément au moment de leur réception par
la
caisse le 22 décembre suivant. Les décisions en réparation, notifiées
le 13
novembre 2001, l'ont donc été dans le délai d'une année, comme l'ont
constaté
avec raison les premiers juges.

9.
La procédure n'est pas gratuite (art. 134 OJ a contrario).

Dans la mesure où A.________, B.________ et E.________ n'ont pas versé
l'avance de frais requise, ce qui entraîne l'irrecevabilité de leur
recours
(supra consid. 2), il n'y a pas lieu de mettre des frais de justice à
leur
charge.

Les recourants C.________ et D.________, qui succombent (art. 156 al.
1 OJ),
supporteront les frais de la procédure.

Bien qu'elle obtienne gain de cause et qu'elle soit représentée par un
avocat, l'intimée n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 2 in fine
OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :

1.
Les recours formés par A.________, B.________ et E.________ sont
irrecevables.

2.
Dans la mesure où ils sont recevables, les recours formés par
C.________ et
D.________ sont rejetés.

3.
Les frais de la cause, par 10'000 fr. au total, sont mis à la charge
de
C.________ et de D.________; ils sont compensés avec les avances de
frais
qu'ils ont versées.

4.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal
administratif
W.________ et à l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 19 février 2003
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IIe Chambre: La Greffière: