| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 13 février 2003, 2A.357/2002

{T 0/2}
2A.357/2002 /svc

Arrêt du 13 février 2003
IIe Cour de droit public

MM. les Juges Wurzburger, Président,
Hungerbühler, Müller, Merkli et Berthoud,
Juge suppléant.
Greffière: Mme Revey.

T. ________ S.A., recourante, représentée par
Me Beat Hodler, Avocat, Elfenstrasse 19,
case postale, 3000 Berne 16,

contre

Direction générale de la santé, Service de protection de la
consommation,
quai Ernest-Ansermet 22,
case postale 166, 1211 Genève 4,
Tribunal administratif du canton de Genève,
rue des Chaudronniers 3, 1204 Genève.

traces d'organismes génétiquement modifiés dans un produit biologique,

recours de droit administratif contre l'arrêt du Tribunal
administratif du
canton de Genève du 4 juin 2002.

Faits:

A.
Le 14 mars 2001, un échantillon de maïs S.________ a été prélevé pour
contrôle auprès d'un commerce genevois, fourni par la société
T.________ S.A.
Les analyses effectuées par le chimiste cantonal, rattaché au Service
de
protection de la consommation du canton de Genève (ci-après: le
Service
cantonal), ont révélé la présence de traces de maïs génétiquement
modifié à
hauteur de 0.01%.

Par contestation prononcée le 8 mai 2001 en vertu des art. 27 et 31
al. 2 de
la loi fédérale du 9 octobre 1992 sur les denrées alimentaires et les
objets
usuels (loi sur les denrées alimentaires; LDAI; RS 817.0), le Service
cantonal a infligé à T.________ S.A. un avertissement et mis à sa
charge les
frais d'analyse par 600 fr. Il exposait que la commercialisation sous
la
désignation "biologique" d'un produit contenant des organismes
génétiquement
modifiés contrevenait à l'art. 3 lettre c de l'ordonnance du 22
septembre
1997 sur l'agriculture biologique et la désignation des produits et
des
denrées alimentaires biologiques (ordonnance sur l'agriculture
biologique; RS
910.18).

Le 29 mai 2001, le Service cantonal a rejeté l'opposition formée par
T.________ S.A. contre cette contestation.

B.
Statuant le 4 juin 2002, le Tribunal administratif du canton de
Genève a
rejeté le recours déposé par T.________ S.A. contre le prononcé du
Service
cantonal du 29 mai 2001, en mettant à la charge de la société un
émolument
judiciaire comprenant des frais de traduction. En substance, le
Tribunal
administratif a retenu que l'art. 3 lettre c de l'ordonnance sur
l'agriculture biologique, qui interdisait d'utiliser des organismes
génétiquement modifiés ou des produits qui en sont issus dans la
production
et la préparation de produits biologiques, devait être interprété
rigoureusement pour préserver le principe de l'interdiction de la
tromperie
du consommateur consacré à l'art. 18 LDAI. Ainsi, les produits vendus
sous
l'étiquette biologique devaient être vierges de toute trace
d'organismes
génétiquement modifiés, conformément à la position prise par
l'Association
suisse des chimistes cantonaux lors d'une conférence des 2 et 3 mars
2000.
Par ailleurs, la dérogation prévue à l'art. 22b al. 7 lettre a de
l'ordonnance du 1er mars 1995 sur les denrées alimentaires (ODAl; RS
817.02),
d'après laquelle on peut renoncer à apposer la déclaration de recours
au
génie génétique sur les denrées alimentaires lorsqu'aucun ingrédient
ne
consiste en organismes génétiquement modifiés, ne se compose
d'organismes
génétiquement modifiés ni n'est produit à partir d'organismes
génétiquement
modifiés (les micro-organismes visés à l'al. 3 exceptés) pour plus de
1 %
masse, ne s'appliquait pas aux produits biologiques. Enfin, la
décision
attaquée respectait le principe de la proportionnalité, qu'il
s'agisse de
l'avertissement ou des frais d'analyse.

C.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, T.________
S.A.
demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler
l'arrêt
du Tribunal administratif du 4 juin 2002, de constater que la
contestation du
Service cantonal du 8 mai 2001 est contraire au droit fédéral et
d'annuler
l'avertissement ainsi que les frais d'analyse infligés.
Subsidiairement, elle
conclut au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour nouveau
jugement sur
le fond ainsi que sur le sort des frais - notamment de traduction - et
dépens.

D.
Le Tribunal administratif s'en rapporte à la justice quant à la
recevabilité
du recours et persiste dans les termes et conclusions de sa décision.
Le
Service cantonal conclut au rejet du recours. En revanche, le
Département
fédéral de l'intérieur en propose l'admission.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Selon l'art. 37 al. 3 OJ, l'arrêt du Tribunal fédéral est rédigé dans
une
langue officielle, en règle générale dans celle de la décision
attaquée. Si
les parties parlent une autre langue officielle, l'expédition peut
être
rédigée dans cette langue. En l'espèce, le recours auprès du Tribunal
fédéral
est écrit en allemand. Devant le Tribunal administratif, la
recourante a
toutefois procédé en français. Il sied dès lors de s'en tenir à la
règle
générale et de rédiger l'arrêt dans la langue de la décision
attaquée, soit
en français. La recourante n'a d'ailleurs pas présenté de requête
pour qu'une
autre langue que le français soit utilisée.

2.
2.1Déposé en temps utile contre une décision fondée sur le droit
public
fédéral et prise par une autorité cantonale de dernière instance, sans
qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ne soit
réalisée, le
présent recours est en principe recevable comme recours de droit
administratif en vertu des art. 97 ss OJ et de la règle particulière
de
l'art. 54 LDAI, renvoyant à la loi fédérale sur la procédure
administrative
et à la loi fédérale d'organisation judiciaire.

2.2 Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit
administratif
peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et
l'abus
du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office
l'application
du droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitutionnels
(ATF 128
II 56 consid. 2b p. 60; 126 V 252 consid. 1a p. 254; 125 II 508
consid. 3a p.
509). Comme il n'est pas lié par les motifs que les parties
invoquent, il
peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles avancées
par le
recourant ou, au contraire, confirmer la décision attaquée pour
d'autres
motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art. 114 al. 1 in
fine OJ;
ATF 128 II 145 consid. 1.2.2 p. 150; 127 II 264 consid. 1b p. 268 et
les
arrêts cités).

En revanche, lorsque le recours est dirigé, comme en l'occurrence,
contre la
décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par
les faits
constatés dans la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou
incomplets ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles
de
procédure (art. 104 lettre b et 105 al. 2 OJ). En outre, le Tribunal
fédéral
ne peut pas revoir l'opportunité de la décision entreprise, le droit
fédéral
ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3
OJ).

3.
En l'espèce, la question litigieuse est celle de savoir si les
produits
alimentaires vendus sous la désignation "biologique" doivent être
exempts de
toute trace d'organismes génétiquement modifiés, comme l'affirme le
Tribunal
administratif en invoquant l'art. 3 lettre c de l'ordonnance sur
l'agriculture biologique, ou s'ils bénéficient d'une marge de 1%
masse, comme
le soutiennent la recourante ainsi que le Département fédéral de
l'intérieur
en se prévalant de l'art. 22b al. 7 lettre a ODAI.

3.1
3.1.1L'ordonnance sur l'agriculture biologique énonce les conditions à
remplir par les produits biologiques pour être désignés comme tels.
Son art.
3 lettre c notamment, interdit d'utiliser les organismes génétiquement
modifiés, et les produits qui en sont issus, dans la production et la
préparation de produits biologiques (les produits vétérinaires faisant
exception). S'agissant plus particulièrement des denrées destinées à
l'alimentation, son art. 18 lettre e commande que le produit ou ses
ingrédients répondent aux exigences de l'art. 22b al. 8 ODAI en ce qui
concerne les organismes génétiquement modifiés. Par ailleurs, ses
art. 25 et
26, ainsi que son annexe I, imposent de nombreuses mesures aux
producteurs,
de même qu'aux entreprises de préparation et d'importation, pour
éviter toute
confusion avec les produits non biologiques sur les plans de la
fabrication,
du stockage et de l'identification des lots de marchandises.

3.1.2 L'ordonnance sur les denrées alimentaires a pour but de
garantir que
les produits nutritifs ne contiennent des substances et des
organismes qu'en
quantités ne présentant aucun danger pour la santé de l'homme (art.
2). Elle
vise également, conformément à l'art. 18 LDAI, à protéger le
consommateur de
la tromperie à l'égard des dénominations, indications et illustrations
concernant les denrées alimentaires, les emballages et les
inscriptions qui y
figurent (art. 19 ODAI). Les indications relatives aux organismes
génétiquement modifiés sont régies par son art. 22b, dont l'al. 8 fait
l'objet du renvoi de l'art. 18 lettre e de l'ordonnance sur
l'agriculture
biologique. Les al. 1, 7 et 8 de cet art. 22b ont la teneur suivante:
"1.Les denrées alimentaires, les additifs et les substances visées à
l'art. 6
qui sont des organismes génétiquement modifiés, qui contiennent de
tels
organismes ou qui en sont issus doivent porter l'indication «produit
à partir
de X modifié par génie génétique» ou «produit à partir de X
génétiquement
modifié».

7. On peut renoncer à l'indication:
a)pour les denrées alimentaires, lorsqu'aucun ingrédient ne consiste
en
organismes génétiquement modifiés, ne se compose d'organismes
génétiquement
modifiés ni n'est produit à partir d'organismes génétiquement
modifiés (les
micro-organismes visés à l'al. 3 exceptés) pour plus de 1% masse, ou
b)[...]
8.Les denrées alimentaires, les additifs et les substances visés à
l'al. 1 de
même que les auxiliaires technologiques visés à l'al. 2 peuvent porter
l'indication «produit sans recours au génie génétique»:

a)s'il peut être prouvé, à l'aide d'une documentation sans faille:
1.que la denrée alimentaire ou les ingrédients, les substances, les
auxiliaires technologiques et les micro-organismes visés aux al. 1 à
3 qui
sont utilisés pour sa production ne proviennent pas d'organismes
génétiquement modifiés;
2.qu'aucun organisme génétiquement modifié n'a été utilisé au cours
de la
production de la denrée alimentaire; sont exceptés les médicaments
vétérinaires;
b)si l'une des deux conditions énoncées à l'al. 7 est remplie; et
c)si des denrées alimentaires, des additifs, des substances, des
auxiliaires
technologiques ou des micro-organismes visés aux al. 1 à 3:
1.ont fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché
conformément à
l'art. 15 al. 2, ou
2.ont pu être produits conformément au droit suisse au moyen de
matières
auxiliaires de l'agriculture ou de matières premières qui sont des
organismes
génétiquement modifiés, qui en contiennent ou qui en sont dérivés."
Autrement dit, l'art. 22b ODAI distingue trois catégories de denrées
alimentaires sous l'angle de l'étiquetage relatif aux organismes
génétiquement modifiés: les produits qui doivent obligatoirement
indiquer la
présence de tels organismes (al. 1 [à 6]), ceux qui sont dispensés de
cette
déclaration (al. 7), et ceux qui peuvent porter l'indication "produit
sans
recours au génie génétique" (al. 8; déclaration dite négative).

3.1.3 Il résulte de ce qui précède que les conditions auxquelles
l'art. 18
lettre e de l'ordonnance sur l'agriculture biologique soumet la
désignation
"produit biologique" en matière d'organismes génétiquement modifiés
correspondent à celles que prescrit l'art. 22b al. 8 ODAI pour apposer
l'indication "produit sans recours au génie génétique".

Or, la lettre b de l'art. 22b al. 8 ODAI admet la présence
d'organismes
génétiquement modifiés, par renvoi à l'al. 7, à condition que ceux-ci
ne
dépassent pas la proportion de 1% masse. Cette marge doit donc être
également
reconnue aux produits biologiques. Cela étant, la lettre a de l'art.
22b al.
8 ODAI s'oppose à la présence d'organismes génétiquement modifiés,
même en
dessous du seuil de 1%, s'il ne peut être prouvé que ceux-ci n'ont
pas été
"utilisés" au cours de la production. Toutefois, seule une
"utilisation"
délibérée est prohibée, à l'exclusion d'une contamination
involontaire, sans
quoi la tolérance de
1% serait sans objet. Ainsi, l'art. 3 lettre c de l'ordonnance sur
l'agriculture biologique, qui interdit de même l'"utilisation"
d'organismes
génétiquement modifiés, peut et doit être interprété dans le même
sens.

En conséquence, une interprétation littérale et systématique des art.
3
lettre c, 18 lettre e de l'ordonnance sur l'agriculture biologique et
22b al.
8 ODAI autorise à désigner comme produits biologiques des denrées
alimentaires qui contiennent des traces d'organismes génétiquement
modifiés,
à condition que ces résidus s'élèvent au plus à 1% masse et résultent
d'une
contamination involontaire, l'absence de recours délibéré au génie
génétique
étant établie par une documentation sans faille.

3.2 Par ailleurs, conformément aux consid. 3.2.1 et 3.2.2. qui
suivent, la
tolérance zéro exigée par le Tribunal administratif ne ressort pas des
travaux préparatoires et serait du reste matériellement irréalisable
en
l'état actuel de la technique.


3.2.1 L'art. 22b ODAI a été introduit le 14 juin 1999 (RO 1999 1848).
Le
premier projet de cette disposition, rédigé par l'Office fédéral de
la santé
publique le 24 septembre 1998 et soumis pour consultation aux milieux
intéressés, proposait de fixer à 2% le seuil de déclaration de
recours au
génie génétique et à 0.2% (compte tenu de conditions supplémentaires)
celui
de la déclaration négative. A l'issue de la consultation, le Conseil
fédéral
a adopté une unique limite de 1%. Il exposait que l'absence de seuil
obligerait à étiqueter comme génétiquement modifiés les produits
conventionnels et biologiques contenant des traces de matériel
génétiquement
modifié, quand bien même ces résidus, résultant d'une contamination
involontaire, étaient techniquement inévitables et ne pouvaient être
éliminés, ou ne pouvaient l'être qu'au prix de mesures
d'assainissement très
importantes. Le Conseil fédéral précisait toutefois que l'Office
fédéral de
la santé publique mènerait dès l'été 1999 une étude portant sur
l'ampleur de
ces contaminations (communiqué de presse du Département fédéral de
l'intérieur du 14 juin 1999).

3.2.2 L'étude annoncée a été achevée en février 2001 sous l'égide de
l'Office
fédéral de la santé publique et publiée sous le titre
"Warenflusstrennung von
GVO in Lebensmitteln (soit "Séparation des organismes génétiquement
modifiés
dans les filières des denrées alimentaires", selon sa synthèse en
français).
Ses auteurs avaient examiné l'étanchéité des filières alimentaires du
soja et
du maïs importés entre, d'une part, les organismes génétiquement
modifiés et,
d'autre part, les produits conventionnels et biologiques. Ils
concluaient
qu'il était matériellement impossible d'éviter toute trace
d'organismes
génétiquement modifiés dans un produit biologique "fini", des
contaminations
de faible portée pouvant toujours survenir de manière fortuite au
cours de la
chaîne "du champ à la table", notamment par des pollens, par des
semences ou
des plantes transgéniques dispersées, ou encore par l'utilisation
commune de
machines de récoltes ou de moulins, en dépit du nettoyage de ces
installations. Toutefois, ces contaminations atteignaient plus
rarement les
produits biologiques que les produits conventionnels et, lorsqu'elles
se
produisaient, la concentration d'organismes génétiquement modifiés
demeurait
en règle générale inférieure à 0.1%.

Par la suite, une étude publiée cette fois par l'Office fédéral de
l'environnement, des forêts et du paysage en 2002, intitulée
"Sicherung der
gentechnikfreien Bioproduktion" (Schriftenreihe Umwelt n° 340, ch.
1.4 p. 23
et ch. 6.4 p. 82), a confirmé l'inadéquation d'une tolérance zéro
pour les
produits biologiques. La production biologique ne pouvait remédier à
la
dissémination déjà existante de traces d'organismes génétiquement
modifiés.
De plus, imposer un taux de 0.0% serait exagérément coûteux et
exigerait
nombre d'analyses, qui ne seraient de toute façon pas suffisamment
fiables,
d'autant moins que la limite de détectabilité variait selon les
produits.
Enfin, toujours selon ce rapport, les efforts devaient se concentrer
sur le
contrôle du processus de production et non sur l'examen du produit
fini.

3.3 Conformément au consid. 3.2 supra, la législation actuelle
autorise à
vendre sous la désignation "biologique" des denrées alimentaires
contenant
des traces d'organismes génétiquement modifiés à concurrence de 1%
masse,
moyennant une traçabilité complète. Par conséquent, l'indication
"biologique"
apposée sur de tels produits ne constitue pas une tromperie au sens
de l'art.
18 LDAI pour le consommateur. Comme l'expose le Département fédéral de
l'intérieur dans ses observations, il serait au contraire trompeur de
laisser
croire au consommateur qu'un produit biologique puisse être vierge de
toute
trace d'organismes génétiquement modifiés. Au demeurant, la prise de
position
de l'Association suisse des chimistes cantonaux des 2 et 3 mars 2000,
sur
laquelle se fonde le Tribunal administratif, n'a guère de portée
puisqu'elle
est antérieure à l'adoption, le 23 août 2000, de l'art. 18 lettre e de
l'ordonnance sur l'agriculture biologique dans sa nouvelle teneur
renvoyant à
l'art. 22b al. 8 ODAI (RO 2000 2491).

Cela étant, compte tenu des différences de contamination observées
entre les
denrées conventionnelles et les denrées biologiques, on peut se
demander s'il
ne se justifierait pas de prévoir un seuil bien inférieur à 1% masse
pour ces
dernières, d'autant que le consommateur s'attend à ce que les produits
biologiques désignés comme tels contiennent moins d'éléments issus du
génie
génétique que les produits conventionnels, fussent-ils étiquetés
"produit
sans recours au génie génétique". Il n'appartient toutefois pas au
Tribunal
fédéral de substituer sa propre appréciation à celle du Conseil
fédéral
lorsque, comme en l'occurrence, la délégation législative accorde au
Conseil
fédéral un large pouvoir d'appréciation pour fixer les dispositions
d'exécution (cf. art. 14 al. 1 lettre a, 15 et 177 de la loi fédérale
du 29
avril 1998 sur l'agriculture [LAgr; RS 910.1], et 21 LDAI).

4.
En l'espèce, le produit incriminé vendu par la recourante sous la
désignation
"biologique" ne contenait des traces d'organismes génétiquement
modifiés à
hauteur de 0.01%, soit une concentration non seulement inférieure au
seuil
légal, mais encore dix fois inférieure à la limite constatée par
l'étude
précitée de février 2001.

Par ailleurs, l'autorité intimée n'a pas retenu que la recourante
aurait
manqué de prendre les mesures exigibles dans la production ou la
préparation
du produit litigieux, ni qu'elle ne disposerait pas d'une
documentation sans
faille attestant le respect de ces contraintes.

Dans ces conditions, la mesure de contestation et d'avertissement
prononcée à
l'encontre de la recourante est contraire au droit fédéral, de sorte
que
l'arrêt attaqué doit être annulé, de même que les décisions qu'il
confirme.
Il n'y a dès lors pas lieu d'examiner le grief de la recourante
relatif aux
frais de traduction mis à sa charge par le Tribunal administratif.

5.
Vu ce qui précède, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué
annulé, de
même que les décisions du Service cantonal des 8 et 29 mai 2001.
Compte tenu
de l'issue du recours, le présent arrêt doit être rendu sans frais
(art. 156
al. 2 OJ) et des dépens doivent être alloués à la recourante pour la
procédure fédérale, à la charge du canton de Genève (art. 159 al. 2
OJ). Il
incombera au Tribunal administratif de statuer à nouveau sur les
frais et
dépens de la procédure cantonale.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est admis et l'arrêt attaqué est annulé, de même que les
décisions
du Service de protection de la consommation des 8 et 29 mai 2001.

2.
Il n'est pas perçu d'émolument judiciaire.

3.
Le canton de Genève versera à la recourante une indemnité de 3'000
fr. à
titre de dépens pour la procédure fédérale.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la
recourante, au
Service de protection de la consommation et au Tribunal administratif
du
canton de Genève, ainsi qu'au Département fédéral de l'intérieur.

Lausanne, le 13 février 2003

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: