| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 07 janvier 2003, 4C.327/2002

{T 0/2}
4C.327/2002 /ech

Arrêt du 7 janvier 2003
Ire Cour civile

Les juges fédéraux Corboz, président de la Cour,
Walter, Klett, Rottenberg Liatowitsch et Favre,
greffière Aubry Girardin.

A. ________,
demanderesse et recourante, représentée par Me Jean-
Bernard Waeber, avocat, rue d'Aoste 1, case postale 3647,
1211 Genève 3,

contre

X.________ S.A.,
défenderesse et intimée.

contrat de travail; licenciement; durée du temps d'essai

(recours en réforme contre l'arrêt de la Cour d'appel de la
juridiction des
prud'hommes du canton de Genève du 17 juillet 2002).

Faits:

A.
Du 21 août au 31 octobre 2000, A.________ a travaillé auprès de la
banque
X.________ S.A. (ci-après: la banque), en qualité d'employée
intérimaire de
l'agence Y.________ S.A. (ci-après: Y.________).

Le contrat-cadre de travail applicable entre Y.________ et A.________
stipulait notamment que, pour toutes les missions, les trois premiers
mois
seraient considérés comme temps d'essai.

Par contrat du 26 octobre 2000, A.________ a été engagée par la
banque, à
partir du 1er novembre 2000 et pour une durée indéterminée, en
qualité de
secrétaire auprès du service de gestion commerciale. Il était
expressément
prévu que la première période de trois mois serait considérée comme
temps
d'essai. Les tâches confiées à A.________ étaient les mêmes que celles
qu'elle exerçait lorsqu'elle travaillait au sein de la banque en tant
qu'employée intérimaire. Le salaire versé par la banque était
sensiblement
supérieur à celui que percevait A.________ lorsqu'elle était employée
par
Y.________.

Par courrier du 12 janvier 2001 remis en mains propres, la banque a
mis un
terme au contrat de travail conclu avec A.________ pour le 19 janvier
2001,
la libérant immédiatement de son obligation de travailler. Les motifs
de la
résiliation étaient liés à un conflit relationnel.

A. ________ a été malade et incapable de travailler du 24 janvier au
22
février 2001.

Par courrier du 28 février 2001, elle a contesté le délai de congé de
sept
jours, estimant qu'un deuxième temps d'essai était illégal. Elle
prétendait
avoir droit à un délai de congé d'un mois, qui devait être reporté au
31 mars
2001 en raison de son incapacité de travail, et elle réclamait son
salaire
jusqu'à cette date.

Le 26 mars 2001, la banque lui a répondu qu'elle avait été licenciée
alors
qu'elle se trouvait dans une période d'essai, conformément au contrat
signé
le 26 octobre 2000.

B.
Par demande en justice déposée le 13 juin 2001, A.________ a assigné
la
banque en paiement de 16'298,80 fr. plus intérêt à 5 % l'an à partir
du 19
janvier 2001. Ce montant correspondait pour l'essentiel au paiement
de son
salaire jusqu'au 31 mars 2001. Elle demandait également l'indication
écrite
des motifs de son licenciement et la délivrance d'un certificat de
travail.

Le 14 septembre 2001, A.________ a requis à titre additionnel que la
banque
lui verse 5'000 fr. d'indemnité pour licenciement abusif, plus 5'000
fr. pour
tort moral et harcèlement psychologique.

Par jugement du 3 octobre 2001, le Tribunal des prud'hommes du canton
de
Genève a condamné la banque à payer à A.________ la somme de 713,40
fr.
bruts, avec intérêt à 5 % l'an dès le 19 janvier 2001, et à établir un
certificat de travail détaillé portant sur la nature et la durée des
rapports
de travail, ainsi que sur la qualité du travail et la conduite de
cette
employée.

A. ________ a appelé de ce jugement et a requis le versement de
15'243,55 fr.
plus intérêt. L'employeur a déposé un appel incident, en concluant à
l'annulation du jugement du 3 octobre 2001 en tant qu'il était
condamné à
établir un certificat de travail détaillé.

En cour de procédure, les parties ont trouvé un arrangement quant au
contenu
du certificat de travail et un projet a été remis à la Cour d'appel
de la
juridiction des prud'hommes du canton de Genève.

Par arrêt du 17 juillet 2002, celle-ci a rejeté tant l'appel
principal que
l'appel incident et confirmé la décision entreprise, sous réserve de
la
remise du certificat de travail. Statuant à nouveau sur ce point,
elle a
donné acte aux parties que la banque délivrerait un certificat de
travail au
contenu identique au projet qui lui avait été soumis et que celui-ci
indiquerait le 19 janvier 2001 comme date de la fin des rapports de
travail
entre les parties. Enfin, elle a condamné en tant que besoin la
banque à
établir et délivrer ledit certificat.

C.
Contre cet arrêt, A.________ (la demanderesse) interjette un recours
en
réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut, sous suite de frais et
dépens, à
l'annulation de la décision entreprise et à la condamnation de la
banque
d'une part à lui verser le montant brut de 15'243,55 fr. avec intérêt
à 5 %
l'an dès le 1er avril 2001, d'autre part à établir et à délivrer un
certificat détaillé portant sur la nature et la durée des rapports de
travail, ainsi que sur la qualité de son travail et sa conduite. Elle
requiert enfin à ce qu'il soit dit que ce certificat indiquera le 31
mars
2001 comme date de la fin des rapports de travail entre les parties.

La banque (la défenderesse) propose à la Cour de céans de déclarer le
recours
irrecevable à la forme et, au fond, de le rejeter dans la mesure de sa
recevabilité, tout en confirmant l'arrêt du 17 juillet 2002, avec
suite de
dépens.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
1.1 Interjeté par la partie qui a succombé dans ses conclusions en
paiement
et dirigé contre un jugement final rendu en dernière instance
cantonale par
un tribunal supérieur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile
(cf. ATF
128 III 250 consid. 1a) dont la valeur litigieuse atteint le seuil de
8'000
fr. (art. 46 OJ), le recours en réforme est en principe recevable,
puisqu'il
a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 OJ) dans les formes
requises (art.
55 OJ).

1.2 Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des conclusions des
parties
(art. 63 al. 1 OJ), lesquelles ne peuvent prendre de conclusions
nouvelles
(art. 55 al. 1 let. b in fine OJ). En revanche, il n'est pas lié par
les
motifs qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par l'argumentation
juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ; ATF 128
III 22
consid. 2e/cc p. 29 et les arrêts cités).

Contrairement à ce que soutient la défenderesse, les conclusions
prises par
la demanderesse concernant le certificat de travail ne sont pas sans
objet,
dans la mesure où elles tendent à la remise d'un certificat au contenu
identique à celui convenu par les parties, mais qui indiquerait le 31
mars
2001 et non le 19 janvier 2001 comme date de la fin des rapports de
travail.
En revanche, la conclusion du recours tendant à la condamnation de la
défenderesse aux frais de la présente procédure est dépourvue de tout
fondement, dès lors que la valeur litigieuse, calculée selon la
prétention à
l'ouverture de l'action (ATF 115 II 30 consid. 5b p. 41; 100 II 358
consid.
a), n'atteint pas le seuil de 30'000 fr. (art. 343 al. 2 et 3 CO).

2.
2.1La cour cantonale a débouté la demanderesse de ses prétentions au
motif
que son licenciement était intervenu durant le temps d'essai. Elle a
considéré en substance que, comme du 21 août au 31 octobre 2000 la
demanderesse était employée par l'agence de travail intérimaire, le
contrat
qu'elle avait conclu le 26 octobre 2000 avec la banque constituait une
nouvelle relation contractuelle, pour laquelle la défenderesse était
parfaitement en droit de prévoir un temps d'essai de trois mois.
Certes, les
tâches confiées à la demanderesse durant sa mission temporaire, puis
dans le
cadre de son emploi de durée indéterminée auprès de la banque étaient
les
mêmes, mais les relations juridiques entre les parties s'étaient
radicalement
modifiées. Le congé donné le 12 janvier 2001 avait donc bien pris
effet le 19
du même mois.

2.2 Dans son recours, la demanderesse soutient que cette position
viole les
articles 335b, 335c et 336c CO, car, au moment où elle a été
licenciée, elle
exerçait une activité auprès de la défenderesse depuis plus de trois
mois.

3.
Le litige porte ainsi exclusivement sur le calcul du temps d'essai.
Plus
précisément, il s'agit de déterminer si, lorsqu'une entreprise fait
appel à
un travailleur intérimaire et l'engage au terme de sa mission pour
effectuer
une activité comparable dans le cadre d'un emploi fixe, la durée de
l'activité intérimaire peut influencer le temps d'essai.

3.1 Le temps d'essai doit fournir aux parties l'occasion de préparer
l'établissement de rapports de travail destinés à durer, en leur
permettant
d'éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se
conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s'engager pour une
plus
longue période. Si les rapports contractuels qu'elles ont noués ne
répondent
pas à leur attente, les parties doivent pouvoir s'en libérer
rapidement (cf.
Brunner/Bühler/Waeber, Commentaire du contrat de travail, 2e éd.,
Lausanne
1996, n. 1 ad art. 335b CO).

C'est pourquoi la loi prévoit que le premier mois de travail est
considéré
comme temps d'essai et que chacune des parties peut résilier le
contrat de
travail à tout moment moyennant un délai de congé de sept jours (cf.
art.
335b al. 1 CO). Des dispositions différentes peuvent être prévues,
notamment
par accord écrit; toutefois, le temps d'essai ne peut dépasser trois
mois
(cf. art. 335b al. 2 CO). Dans la mesure où les parties auraient
convenu d'un
système qui les priverait des dispositions protectrices contre le
congé
au-delà de la durée maximale de trois mois, cet accord serait
illicite et,
par conséquent, nul. Il ne s'agit toutefois que d'une nullité
partielle (art.
20 al. 2 CO), le temps d'essai étant alors réduit à la durée maximale
légale
de trois mois (cf. Rehbinder, Commentaire bernois, n. 2 ad art. 335b
CO p.
70; Streiff/von Kaenel, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 5e éd.,
Zurich
1992, n. 5 ad art. 335b CO; Brühwiler, Kommentar zum
Einzelarbeitsvertrag,
Berne 1996, n. 5a ad art. 335b CO in fine). Le travailleur n'abuse
pas de son
droit s'il invoque la nullité d'une prolongation du temps d'essai
qu'il avait
acceptée (ATF 109 II 449 consid. 2b).

Contrairement à ce que laisse entendre la cour cantonale, la
demanderesse
peut donc parfaitement remettre en cause le temps d'essai de trois
mois prévu
par le contrat du 26 octobre 2000, même si elle l'avait alors
accepté. S'il
s'avérait, comme le soutient l'employée congédiée, que la période du
21 août
au 31 octobre 2000 correspondant à son activité intérimaire auprès de
la
banque devait être prise en compte, il faudrait réduire d'autant le
temps
d'essai prévu contractuellement, afin qu'au total la durée maximale
de trois
mois ne soit pas dépassée. Dans cette hypothèse, le congé signifié le
12
janvier 2001 aurait été donné après le temps d'essai, de sorte qu'il
devrait
respecter le délai ordinaire prévu à l'art. 335c al. 1 CO.

3.2 La doctrine et la jurisprudence se sont penchées sur plusieurs
constructions juridiques en se demandant si celles-ci ne revenaient
pas à une
prolongation excessive du temps d'essai, aboutissant à éluder au
détriment du
travailleur la protection contre les licenciements (cf. ATF 117 V 248
consid.
3b/bb p. 253 s.).
Il est ainsi jugé contraire à l'art. 335b CO de résilier un contrat de
travail à la fin du temps d'essai, puis de conclure un nouveau contrat
prévoyant à son tour un temps d'essai, de sorte que la durée totale de
celui-ci dépasse trois mois (Staehelin, Commentaire zurichois, art.
335b CO
no 3; Streiff/von Kaenel, op. cit., n. 3 ad art. 335b CO; Aubert,
Quatre
cents arrêts sur le contrat de travail, Lausanne 1984, n. 158). Il est
également admis que la conclusion successive de contrats de durée
déterminée
(contrats en chaîne; Kettenverträge) peut conduire à détourner la
réglementation sur le temps d'essai, en empêchant notamment
l'application des
délais de congé ordinaires (cf. Rehbinder, op. cit., n. 3 ad art.
335b CO p.
71; Streiff/von Kaenel, op. cit., n. 3 ad art. 335b CO; Brühwiler,
op. cit.,
n. 5b ad art. 335c CO; cf. également ATF 119 V 46 consid. 1c p. 48).

La jurisprudence a même retenu, à l'occasion d'un cas très
particulier dans
lequel les parties s'étaient tout d'abord liées par un mandat
résiliable en
tout temps avant de conclure un contrat de travail, qu'il était
justifié de
tenir compte de la durée du mandat lors du calcul du temps d'essai
(cf. arrêt
du Tribunal fédéral 4C.27/1993 du 11 mai 1993, consid. 3c). Il n'est
en outre
pas contesté que l'apprentissage doit être compris dans la durée des
rapports
de travail (arrêt du Tribunal fédéral 4C.93/1997 du 8 octobre 1997,
publié in
Jahrbuch des schweizerischen Arbeitsechts [JAR] 1998 p. 282 ss,
consid. 3c),
de sorte que l'employeur qui engage son apprenti au terme de sa
formation ne
peut prévoir un nouveau temps d'essai (Staehelin, op. cit., n. 3 ad
art. 335b
CO; Brunner/Bühler/Waeber, op. cit., n. 1 ad art 335b CO).

En matière de travail intérimaire, le Tribunal fédéral des assurances
considère en revanche qu'il est conforme au code des obligations,
dans le
cadre de différentes missions exécutées par un employé qui reste lié
par un
rapport de travail intérimaire de durée indéterminée à la même agence
de
placement, de prévoir
que le temps d'essai recommence à courir lors
de chaque
nouvelle mission (ATF 117 V 248 consid. 3; confirmé in ATF 119 V 46
consid.
1c).

3.3 La question qui se pose en l'espèce, à savoir le calcul du temps
d'essai
lors de l'engagement par l'entreprise utilisatrice d'un travailleur
intérimaire au terme de sa mission, n'a jamais été tranchée par le
Tribunal
fédéral. Elle a peu intéressé la doctrine. Cette problématique a été
évoquée
par Thévenoz, qui soutient que, si le poste stable est
essentiellement de
même nature que la tâche accomplie pendant la phase intérimaire,
celle-ci
aura permis une évaluation réciproque des futures parties au contrat
de
travail, de sorte que la durée de la mise à disposition est à
décompter du
temps d'essai (Thévenoz, Le travail intérimaire, thèse Genève 1987,
nos 1098
ss, en particulier n. 1102). Cette position ne peut être suivie pour
les
motifs suivants.

Les situations équivalant à une prolongation détournée du temps
d'essai
énumérées ci-dessus (cf. supra consid. 3.2) supposent toujours que les
parties se trouvent au préalable déjà dans une relation
contractuelle. En
principe, il s'agira d'un contrat de travail, mais on a vu
qu'exceptionnellement un mandat peut remplir la même fonction.
L'existence
d'un lien contractuel direct entre les parties est indispensable pour
leur
permettre d'éprouver leurs relations de confiance. Or, le travail
intérimaire
se caractérise, comme l'a relevé pertinemment la cour cantonale, par
l'absence de contrat liant directement l'entreprise utilisatrice au
travailleur mis à disposition (Thévenoz, op. cit., n. 188 et 358).
C'est
l'agence de travail intérimaire qui est l'employeur au sens du CO
(art. 319
al. 1 CO; cf. ATF 123 III 280 consid. 2b/bb p. 288). Il lui incombe de
sélectionner du personnel intérimaire compétent et elle seule peut
résilier
les rapports contractuels de travail (cf. ATF 117 V 248 consid. 3b/aa
p.
252). Si, dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral des assurances
s'est
inspiré d'une jurisprudence neuchâteloise, il n'en a confirmé que le
résultat, ce qui semble avoir échappé à la demanderesse. A juste
titre, il a
émis des réserves quant à sa motivation, en particulier lorsque les
juges
cantonaux ont fait référence à l'existence d'un lien de confiance
entre le
travailleur intérimaire et l'entreprise utilisatrice (ATF 117 V 248
consid.
3b/aa p. 251 s. et les références citées). Il a rappelé à cet égard
qu'il ne
faut pas perdre de vue que l'entreprise utilisatrice n'exerce des
droits
envers le travailleur intérimaire qu'en raison du mandat la liant à
l'agence
de travail temporaire, de sorte que la personne même du travailleur
n'est pas
un élément déterminant pour elle (ATF 117 V 248 consid. 3b/aa p. 252).
L'entreprise utilisatrice n'est du reste pas habilitée à dénoncer le
contrat
de travail (Wyler, Droit du travail, Berne 2002, p. 332). Quant au
salarié
intérimaire, il a, par définition, un statut précaire (ATF 123 III 280
consid. 2b/bb p. 288; 117 V 248 consid. 3b/bb p. 253). Même si l'on
doit
admettre qu'il tisse des liens avec l'entreprise utilisatrice (cf.
ATF 88 II
439 consid. 2 et 3) et qu'il doit notamment suivre les instructions
données
par cette dernière, ses obligations découlent toujours de son contrat
avec
l'agence de placement (cf. Thévenoz, op. cit., n. 189 ss et 461; Nef,
Temporäre Arbeit, thèse Zurich 1970, p. 70), à qui il reste
subordonné. La
position de l'employé intérimaire ne peut donc être comparée à celle
d'un
travailleur ordinaire de l'entreprise utilisatrice.

Il en ressort que le travail intérimaire est soumis à un traitement
juridique
distinct, lié à sa spécificité et au besoin particulier de souplesse
qu'il
requiert dans l'intérêt même des travailleurs (ATF 119 V 46 consid.
1c p. 48
s.; 117 V 248 consid. 3b/bb p. 254). Le passage d'un emploi
intérimaire à un
emploi stable implique donc un changement de statut important, qui
empêche la
prise en compte, à titre de temps d'essai, de la mission temporaire
exercée
chez le futur employeur. Même si l'activité effectuée est identique,
le
contexte juridique dans lequel elle s'exerce, en particulier le rôle
central
joué par l'agence de placement (Nef, op. cit., p. 9 s.), ne permet
pas au
travailleur et à l'entreprise utilisatrice d'éprouver leurs relations
de
confiance de la même façon qu'au moment où ils concluent un contrat de
travail et qu'ils cherchent à nouer une relation juridique stable et
durable
entre eux.

En outre, décompter du temps d'essai la durée de la mission exécutée
par
l'employé intérimaire risquerait de limiter l'engagement fixe de tels
travailleurs, ce qui n'est pas forcément souhaitable. Ainsi, lorsque
la
mission intérimaire a duré trois mois ou plus, l'entreprise
utilisatrice
hésitera à proposer un poste stable à un employé sans avoir la
possibilité de
prévoir un quelconque temps d'essai. Il n'est du reste pas exclu que
l'employé intérimaire éprouve lui aussi les mêmes réticences avant de
s'engager durablement.

Par conséquent, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en
retenant
que le licenciement de la demanderesse était intervenu durant le temps
d'essai et en la déboutant de ses prétentions fondées sur un délai de
résiliation ordinaire d'un mois (art. 335c al. 1 CO).

Dans ces circonstances, le recours doit être rejeté.

4.
Comme déjà indiqué (cf. supra consid. 1.2), aucun frais ne sera perçu
(art.
156 al. 1 OJ), puisque la valeur litigieuse n'atteint pas le seuil de
30'000
fr. (art. 343 al. 2 et 3 CO; ATF 115 II 30 consid. 4b p. 41).

L'affaire ne justifie pas non plus l'octroi d'une indemnité à titre
de dépens
à la défenderesse, qui n'est pas représentée par un avocat et qui n'a
pas
justifié avoir supporté des dépenses particulières (ATF 125 II 518
consid.
5b; 113 Ib 353 consid. 6b).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Il ne sera pas perçu de frais, ni alloué de dépens.

3.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et à la Cour
d'appel de
la juridiction des prud'hommes du canton de Genève.

Lausanne, le 7 janvier 2003

Au nom de la Ire Cour civile
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: