| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 07 janvier 2003, 2P.141/2002

{T 0/2}
2P.141/2002 /dxc

Arrêt du 7 janvier 2003
IIe Cour de droit public

Les juges fédéraux Wurzburger, président,
Yersin et Merkli,
greffier Dubey.

X. ________ SA,
recourante, représentée par Me Karin Etter, avocate,
boulevard St-Georges 72, 1205 Genève,

contre

Y.________ SA,
intimée, représentée par Me Benoît Chappuis, avocat, Grand'Rue 25,
case
postale 5560, 1211 Genève 11,
Département des finances du canton de Genève,
rue du Stand 26, case postale 3937, 1211 Genève 3,
Tribunal administratif du canton de Genève,
rue des Chaudronniers 3, 1204 Genève.

appel d'offres

(recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal
administratif du canton de Genève du 7 mai 2002)

Faits:

A.
En mars et en septembre 2000, l'Economat cantonal du canton de Genève
(ci-après: l'Economat cantonal) a procédé à la publication de deux
appels
d'offres pour remplacer une partie du parc des photocopieurs de
l'Etat de
Genève. Le premier, sur invitation, concernait l'installation de 32
photocopieurs à l'Hôtel des finances et le second, ouvert,
l'installation de
249 photocopieurs dans divers locaux administratifs. X.________ SA a
participé à ces procédures d'adjudication. Les marchés ont toutefois
été
attribués à Y.________ SA.

Par publication dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève
du 29
juin 2001, l'Economat cantonal a procédé à un nouvel appel d'offres
pour
l'acquisition de photocopieurs pour l'Etat de Genève destinés à
divers locaux
administratifs situés sur tout le territoire genevois. L'appel
d'offres, en
procédure ouverte, précisait qu'il s'agissait de la "location de
photocopieurs, de type numérique, noir-blanc, d'une performance
inférieure à
20 copies par minute selon dossier d'appel d'offres, soit 103 machines
effectuant environ 3,7 millions de copies par année". Le marché serait
attribué au soumissionnaire répondant le mieux aux critères exposés,
parmi
lesquels venaient, en tête, le prix, la qualité et la fiabilité des
produits
ainsi que la durée de la garantie.

Le protocole d'ouverture des soumissions du 24 septembre 2001
mentionnait six
offres dont celle de la société Y.________ SA avec un appareil
autorisant 32
copies par minute pour le prix hors taxe, le plus bas, de 2,2 ct. la
copie et
celle de X.________ SA avec un appareil autorisant 20 copies par
minute pour
le prix hors taxe, venant en dernière position, de 5,2 ct. la copie.
L'ouverture des soumissions a eu lieu en présence d'A.________,
directrice de
l'Economat cantonal, B.________, juriste auprès du Département des
finances,
C.________, chef du service de l'équipement, et D.________, agent
d'équipement.

L'adjudication du marché à Y.________ SA a été publiée dans la feuille
officielle du 29 octobre 2001.

B.
Par acte du 5 novembre 2001, X.________ SA a interjeté recours auprès
du
Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal
administratif). Elle concluait à l'octroi de l'effet suspensif et,
principalement, à l'annulation de l'adjudication ainsi que,
subsidiairement,
à la condamnation de l'Etat de Genève à payer 5'600 fr. de
dommages-intérêts.
Disposant d'un monopole de fait sur les photocopieurs de l'Etat,
Y.________
SA pouvait, à son avis, compenser le manque à gagner sur le marché
litigieux
grâce à la marge dégagée par les photocopieurs à haut rendement qui
lui
avaient été commandés dans les procédures d'appel d'offres antérieures
successives, empêchant ainsi ses concurrents d'offrir des prix
inférieurs.
L'Economat n'avait en outre pas demandé d'explication sur l'offre
anormalement basse de Y.________ SA. Enfin, C.________, dont l'épouse
travaillait chez Y.________ SA, ne s'était pas récusé dans la
procédure
d'adjudication en cause.

Par décision du 14 novembre 2001, le Tribunal administratif a accordé
l'effet
suspensif au recours. Le 7 mars 2002, le Tribunal administratif a
procédé à
l'audition des parties. Un nouvel échange d'écritures s'en est suivi.
Dans
ses observations du 5 avril 2002, X.________ SA a dénoncé l'existence
de
conditions générales entre Y.________ SA et l'Etat de Genève,
révisées en
décembre 1999, fixant le prix de la copie à 2,2 ct. ainsi que la
non-conformité au cahier des charges des photocopieuses offertes par
Y.________ SA, qui devaient conduire, selon elle, à l'élimination de
l'offre.

Par arrêt du 7 mai 2002, le Tribunal administratif a rejeté le
recours de
X.________ SA. Cette dernière connaissait le rôle de C.________ dans
la
procédure d'adjudication ainsi que l'activité de son épouse,
secrétaire
auprès de Y.________ SA, avant la décision d'adjudication, voire même
avant
le dépôt de son offre, de sorte que son grief était tardif. La
définition de
performances limites avait pour objectif principal de permettre à
l'Etat de
faire des économies, tel que cela ressortait des critères
d'adjudication et
du préambule de la directive du Conseil d'Etat du 10 janvier 2001
(ci-après:
la Directive du 19 janvier 2001) adressée à l'Economat cantonal
(relative aux
normes d'acquisition pour les photocopieurs), de sorte qu'on ne
pouvait ni
reprocher à ce dernier d'avoir porté son choix sur des appareils plus
performants, alors qu'ils étaient meilleur marché, ni annuler
l'adjudication
pour ce motif. Le découpage des marchés n'avait pas eu pour but
d'éviter de
procéder à des appels d'offres et n'avait pas eu cet effet; il
résultait
d'ailleurs des échéances différentes des contrats qui liaient l'Etat
à ses
fournisseurs. Y.________ SA ne profitait pas d'une position de
monopole: Le
prix offert par celle-ci dans les appels d'offres précédents était
également
de 2,2 ct. la copie, alors qu'à cette époque, elle ne détenait qu'un
tiers du
parc des photocopieurs. Aucune machine à haut rendement, soit
permettant de
réaliser plus 220'000 copies par mois, n'étant installée dans les
locaux de
l'Etat, Y.________ SA ne pouvait pas non plus compenser entre parcs de
photocopieurs de rendement différent. Enfin, le prix particulièrement
avantageux s'expliquait par l'usage de photocopieurs reconditionnés,
ce que
l'appel d'offres du 29 juin 2001 n'interdisait pas.

C.
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de
l'art. 11
lettres a et b de l'Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les
marchés
publics (AIMPu ou accord intercantonal sur les marchés publics; RS
172.056.4), X.________ SA demande au Tribunal fédéral, sous suite de
frais et
dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 7 mai 2002.

Le Département des finances du canton de Genève et Y.________ SA
concluent au
rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Le Tribunal
administratif
persiste dans les termes et conclusions de sa décision.
La demande d'effet suspensif de X.________ SA a été rejetée dans la
mesure où
elle était recevable par ordonnance du Juge présidant la IIe Cour de
droit
public du 16 juillet 2002.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des
recours
qui lui sont soumis (ATF 128 II 13 consid. 1a p. 16).

1.1 Le recours de droit public exige en principe un intérêt actuel et
pratique à l'annulation de l'arrêt attaqué, respectivement à l'examen
des
griefs soulevés (art. 88 OJ). En l'espèce, le contrat est déjà conclu
avec
l'entreprise concurrente. Évincée, la recourante conserve néanmoins un
intérêt juridique à faire constater l'illicéité éventuelle de la
décision
d'adjudication conformément à l'art. 9 al. 3 de la loi fédérale du 6
octobre
1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02; ATF 125 II 86 consid.
5b p.
97/98).

1.2 Le recours de droit public n'est recevable, sauf exceptions non
réalisées
en l'espèce (cf. art. 86 al. 2 OJ), qu'à l'encontre d'une décision de
dernière instance cantonale. La décision de l'autorité inférieure
peut être
simultanément attaquée si l'autorité de dernière instance n'avait pas
la
compétence d'examiner toutes les questions qui font l'objet du
recours de
droit public ou n'avait qu'un pouvoir d'examen plus restreint que
celui du
Tribunal fédéral (ATF 126 II 377 consid. 8b p. 395; 120 Ia 19 consid.
2b p.
23; 118 Ia 165 consid. 2b p. 169 et la jurisprudence citée). Tel
n'est pas le
cas du Tribunal administratif, qui jouissait dans la présente cause
d'un
pouvoir d'examen au moins aussi étendu que celui du Tribunal fédéral
(cf.
art. 3 al. 4 de la loi genevoise du 12 juin 1997 autorisant le Grand
Conseil
à adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés publics, 15 AIMPu
et 61 de
la loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure
administrative). Par
conséquent, dans la mesure où le mémoire de recours semble conclure à
l'annulation de la décision d'adjudication (cf. mémoire de recours,
p. 8 in
initio), cette conclusion est irrecevable.

1.3 Dans un recours de droit public, les arguments développés par
l'intéressée qui reposent sur des éléments de fait qui n'ont pas été
invoqués
en procédure cantonale sont en principe irrecevables. Ainsi, les
griefs
relatifs l'absence d'entrée en matière de l'Etat de Genève sur la
variante
proposée par X.________ SA (cf. mémoire de recours, p. 11 s., lettre
D) sont
irrecevables.

1.4 En vertu de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit,
à peine
d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits
constitutionnels ou
des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la
violation.
Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral
n'a
donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt entrepris est en tous
points
conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les griefs invoqués
et
suffisamment motivés dans l'acte de recours. La recourante ne saurait
se
contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes
cantonaux
(ATF 125 I 492 consid. 1b p. 495; 125 I 71 consid. 1c p. 76; 115 Ia 27
consid. 4a p. 30; 114 Ia 317 consid. 2b p. 318 et la jurisprudence
citée).

C'est à la lumière de ces principes que doivent être appréciés les
moyens
soulevés par la recourante.

1.5 Au surplus, déposé en temps utile contre un arrêt pris en dernière
instance cantonale (cf. art. 3 de la loi genevoise du 12 juin 1997
autorisant
le Grand Conseil à adhérer à l'accord intercantonal sur les marchés
publics),
qui ne peut être attaqué que par la voie du recours de droit public,
le
présent recours est recevable au regard des art. 84 ss OJ (cf. ATF
125 II 86
consid. 2 à 6 p. 92 ss).

2.
La recourante se plaint d'abord de la violation de l'art. 11 lettre a
AIMPu,
qui exige que le principe de l'égalité de traitement entre
soumissionnaires
soit respecté lors de la passation de marchés.

2.1 L'Economat cantonal a constitué un dossier de soumission exposant
l'objet
du marché, les besoins (matériel, prestations, délai d'exécution), les
conditions de participation, les critères d'aptitude, les critères
d'adjudication et les conditions générales de l'appel d'offres. Le
chiffre 1
prévoit que "cette procédure doit déboucher sur la location de
photocopieurs
noir-blanc de type numérique, sans seuil de compensation, par un
prix-copie-service («all-in»), d'après la quantité d'appareils
identiques,
d'une puissance inférieure à 20 copies/minute". Selon le chiffre 6, en
répondant à l'appel d'offres, les soumissionnaires s'engagent à
accepter
l'ensemble des conditions définies dans le document d'appel d'offres
et
seront éliminés s'ils ne respectent pas ces conditions.

2.2 Dans l'arrêt litigieux, le Tribunal administratif constate que le
dossier
d'appel d'offres et l'annonce parue dans la Feuille d'avis officielle
du
canton de Genève précisent les performances des photocopieurs. Il
constate
également que la performance des machines offertes par Y.________ SA
est
supérieure à celle exigée par l'appel d'offres. Mais, affirmant que la
fixation de performances limites a pour objectif principal de
permettre à
l'Etat de faire des économies et considérant, dans ces conditions,
qu'on ne
pouvait reprocher à l'Economat d'avoir porté son choix sur des
appareils plus
performants, alors qu'ils étaient meilleurs marché, il a ainsi
considéré que
l'offre de Y.________ SA était conforme au cahier des charges.

De l'avis de la recourante, le Tribunal administratif a admis à tort
que les
chiffres 1 et 6 du dossier d'appel d'offres n'avaient pas été violés.
Ainsi,
l'offre de Y.________ SA ne serait pas conforme au cahier des charges
et
violerait la directive du 19 janvier 2001, les performances des
photocopieurs
devant être d'une capacité inférieure à 20 copies/minute et non pas
de 32
copies/minute, comme présenté dans l'offre agréée. Cette offre aurait
donc dû
être éliminée d'office.
Le raisonnement de la recourante ne saurait être suivi. Contrairement
à son
avis, celle-ci ne peut se prévaloir de la directive du 19 janvier
2001 qui ne
déploie d'effet qu'à l'égard de l'Economat cantonal. Elle sert
uniquement à
l'organisation du travail et de la gestion interne de
l'administration (cf.
Pierre Moor, Droit administratif, Berne 1994, vol. I p. 264 ss, spéc.
265).
N'étant pas opposable aux administrés et ne leur conférant pas de
droits, ne
faisant en outre en aucune manière partie des normes régissant le
marché
public en cause, elle ne peut pas être invoquée par un
soumissionnaire pour
dénoncer le contenu de l'appel d'offres.

S'agissant de la non-conformité
de l'offre agréée, le Tribunal
administratif
a constaté les différences de performances alléguées. Contrairement à
l'avis
de la recourante, il ne s'est pas se contenté d'examiner la question
sous
l'angle de la directive du 19 janvier 2001 et de la résoudre à la
seule
lumière du but de cette directive. Certes les motifs à l'appui de son
arrêt
sont sommaires. Il n'en demeure pas moins qu'il a examiné de manière
concise,
mais suffisante, à la lumière des principes régissant les marchés
publics, en
particulier de celui d'égalité, comment les conditions contenues dans
le
dossier d'appel d'offres du marché en cause pouvaient et devaient être
comprises. Il a ainsi considéré que l'indication de la performance
constituait uniquement un paramètre servant à calculer au plus bas le
"prix-copie-service". La recourante ne prétend d'ailleurs pas, à cet
égard,
que le marché en cause autoriserait l'introduction de clauses
contractuelles
fixant un prix de location forfaitaire dû même si un seuil minimal de
photocopies n'est pas atteint, cette hypothèse seule justifiant
l'éventuel
caractère contraignant de l'indication de la performance. Rien dans le
dossier ne permet au demeurant de supposer que tel soit le cas, de
sorte que
l'Etat de Genève ne subit sous cet angle aucun désavantage à choisir
des
machines d'une capacité supérieure à 20 copies/minute pour un
"prix-copie-service" inférieur aux offres des concurrents évincés.

2.3 Par conséquent, en considérant qu'on ne pouvait reprocher à
l'Economat
cantonal d'avoir porté son choix sur des appareils plus performants,
alors
qu'ils étaient meilleurs marchés, le Tribunal administratif n'a pas
violé
l'art. 11 lettre a AIMPu.

3.
La recourante reproche encore au Tribunal administratif d'avoir violé
l'art.
11 lettre b AIMPu qui impose le respect du principe de concurrence
efficace
lors de la passation des marchés.

3.1 Dans son arrêt, le Tribunal administratif a exposé que le prix
offert par
Y.________ SA était déjà de 2,2 centimes par copie lors des deux
appels
d'offres de mars et septembre 2000, à une époque où le nombre de
photocopieurs fournis par cette dernière, représentant environ un
tiers du
marché, ne correspondait pas à une position de monopole.

La recourante reproche au Tribunal administratif d'avoir ignoré qu'en
automne
1999, l'Etat de Genève et Y.________ SA avaient renouvelé les
conditions
générales du contrat qui les liait et fixé un prix par copie de 2,2
ct. Selon
elle, cette "entente préalable" entre l'adjudicateur et le
fournisseur aurait
créé, au fil des marchés publics portant sur la fourniture de
photocopieuses
mis en soumission depuis mars 2000, une position de monopole en
faveur de
Y.________ SA.

Ce grief est dénué de fondement. Le renouvellement des conditions
générales
qui liaient le canton de Genève à Y.________ SA a été spontanément
indiqué
par l'Economat cantonal en procédure cantonale. Dans ces conditions,
si la
recourante voyait dans ce renouvellement la passation d'un contrat
faussant
le jeu de la concurrence, elle devait pour le moins établir qu'il
liait les
cocontractants pour d'éventuels contrats futurs. Or, le mémoire de la
recourante, qui s'est bornée à procéder par affirmations sur ce
point, ne
fournit aucun élément à l'appui de cette interprétation, au demeurant
démentie par les faits: D'une part, la liquidation des contrats
existant et
la passation de marchés publics séparés s'agissant de la fourniture de
photocopieurs après l'entrée en vigueur pour le canton de Genève de
l'accord
intercantonal sur les marchés publics démontre la volonté de faire
pleinement
jouer la concurrence dans ce domaine également. D'autre part, il faut
admettre avec le Tribunal administratif que Y.________ SA ne jouissait
nullement d'un monopole de fait lors des premières adjudications en
mars et
septembre 2000, puisqu'elle ne détenait alors qu'un tiers du marché.
Enfin,
la recourante n'explique pas non plus en quoi la fixation du prix de
2,2 ct.
par copie, en automne 1999, pour un parc de machines déjà installées
dans les
locaux de l'Etat de Genève, aurait eu pour effet d'empêcher les
concurrents,
parmi lesquels elle se trouvait, de faire des offres économiquement
plus
avantageuses lors des trois appels d'offres successifs lancés dès
mars 2000.
Le tableau comparatif des offres du 24 septembre 2001 démontre
d'ailleurs que
d'autres concurrents ont été en mesure de proposer des prix (2,90 et
2,98 ct)
proches de celui offert par Y.________ SA.

3.2 Le Tribunal administratif a considéré que le découpage des marchés
résultait des différentes échéances des contrats qui liaient
l'Economat
cantonal à ses fournisseurs et n'avait ni pour but ni pour effet
d'éviter de
procéder à des appels d'offres.

Les griefs de la recourante, qui se borne à proposer l'adoption de la
pratique des "grandes régies fédérales" sont appellatoires. Elle
n'expose pas
en quoi la manière de procéder de l'Economat cantonal aurait empêché
la mise
en soumission des marchés de photocopieurs, ce qu'elle ne soutient
d'ailleurs
pas. Avec le Tribunal administratif, il faut convenir que la
passation de
plusieurs marchés séparés avait l'avantage de donner la chance à
différentes
entreprises de fournir le canton de Genève en photocopieurs. Par
conséquent,
à supposer qu'ils soient suffisamment motivés (art. 90 al. 1 lettre b
OJ),
les griefs de la recourante sur ce point doivent également être
rejetés.

3.3 Au surplus, la recourante ne se prévaut plus de collusion entre
Y.________ SA et l'Economat cantonal, ni de l'interdiction d'offrir
des
machines reconditionnées ni d'une compensation abusive, selon elle,
entre
divers parcs de photocopieurs, griefs que le Tribunal administratif a
rejetés
à juste titre.

4.
Vu ce qui précède, le recours est rejeté, dans la mesure où il est
recevable.

Succombant, la recourante doit supporter les frais judiciaires (art.
156 al.
1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 OJ).
Y.________ SA
ayant obtenu gain de cause avec l'aide d'un mandataire professionnel,
le
recourante lui versera une indemnité de partie (art. 159 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
Un émolument judiciaire de 4'000 fr. est mis à la charge de la
recourante.

3.
La recourante versera une indemnité de 2'500 fr. à Y.________ SA à
titre de
dépens.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties,
au
Département des finances du canton de Genève et au Tribunal
administratif du
canton de Genève.

Lausanne, le 7 janvier 2003

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: