| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 10 décembre 2002, C.329/01

{T 7}
C 329/01

Arrêt du 10 décembre 2002
IVe Chambre

Mme et MM. les Juges Leuzinger, Présidente, Ferrari et Geiser,
suppléant.
Greffier : M. Vallat

P.________ SA, recourant, représenté par Maître Bernard Geller,
avocat, place
Saint-François 5, 1002 Lausanne,

contre

Caisse publique cantonale vaudoise de chômage, rue Caroline 9, 1014
Lausanne,
intimée

Tribunal administratif du canton de Vaud, Lausanne

(Jugement du 31 octobre 2001)

Faits :

A.
A.a La société P.________ SA (ci-après: la société), a sollicité et
obtenu de
la Caisse publique cantonale vaudoise de chômage (ci-après: la
caisse) des
indemnités en cas d'intempéries entre janvier 1987 et juin 1992.

Ensuite d'une dénonciation, l'Office fédéral de l'industrie, des arts
et
métiers et du travail (OFIAMT; actuellement Secrétariat d'Etat à
l'économie
[seco]) a procédé à deux inspections de cette entreprise. Dans un
rapport du
22 janvier 1993, il a évalué à 222 393 fr. 10 le montant des
indemnités
indûment perçues par la société pour des personnes qui n'étaient pas
encore
ou plus à son service au moment du chômage annoncé (Tableau I), qui
étaient
absentes pour d'autres raisons que le mauvais temps (Tableau II), qui
ont
effectivement travaillé durant les jours de chômage annoncés (Tableau
III),
ou encore pour des personnes ayant effectué un nombre d'heures
excédant
l'horaire contractuel sans le mentionner ou le déduire de la perte de
travail
annoncée (Tableau IV). Après avoir examiné les objections de la
société,
l'OFIAMT a confirmé ses conclusions dans un rapport définitif du 19
mai 1993.

Par décision du 24 mai 1993, la caisse a exigé de la société la
restitution
de 222 393 fr. 10.

Le 16 novembre 1993, le Service de l'emploi du canton de Vaud a
suspendu
l'instruction du recours formé le 13 juillet de la même année par la
société,
jusqu'à droit connu sur la plainte pénale déposée par l'OFIAMT.

A.b Par jugement du 11 juillet 1997, le Tribunal correctionnel du
district de
Morges a condamné l'administrateur unique et la secrétaire de la
société
respectivement à quatre et deux mois d'emprisonnement avec sursis
pendant
deux ans pour délits selon l'art. 105 LACI. En ce qui concerne les
faits
mentionnés dans les tableaux I et II du rapport de l'OFIAMT, le
tribunal
pénal les a qualifiés comme contraventions, le dessein
d'enrichissement
n'étant pas clairement établi, et a retenu qu'elles étaient absolument
prescrites. Quant aux faits figurant dans le Tableau III, le tribunal
correctionnel a retenu ce qui suit:
«Dans un certain nombre de cas, les ouvriers sont restés chez eux,
mais alors
cela s'est traduit par l'absence de mention ou la mention «chômage»
sur la
fiche d'heures; et l'indemnité était due. Dans la plupart des cas de
l'ordonnance de renvoi, les ouvriers ont travaillé; dans quelques cas
(moins
de 25% assurément), les ouvriers ont été en arrêt de travail
véritable sur un
chantier et cela ne s'est pas traduit sur les fiches d'heures,
l'ouvrier
attestant de sa présence, à disposition de l'employeur, en
mentionnant le nom
du chantier. Ces quelques cas résultent des témoignages de quelques
entrepreneurs [...]. Mais on a aussi entendu les employés attester
qu'ils
n'avaient jamais été au chômage malgré leur présence sur les décomptes
d'heures perdues, acceptées par l'assurance. Cette comparaison
conduit au
bénéfice d'un doute favorable à Pro Jardin, à réduire d'un quart les
cas sous
III où l'indemnité a été perçue abusivement».
En rapport avec les faits visés par le tableau IV du rapport de
l'OFIAMT, le
tribunal correctionnel a retenu l'ignorance des intéressés de la
règle selon
laquelle le temps de travail supplémentaire doit être déduit de la
perte de
travail pour laquelle des indemnités en cas d'intempérie sont
demandées.

A.c Après que ce jugement pénal eut été confirmé en dernier lieu par
le
Tribunal fédéral, par arrêt du 29 avril 1998, le Service de l'emploi
a repris
l'instruction de la cause. Par décision du 27 juillet 1999, il a
réduit les
prétentions de la caisse à 179 700 fr. 95, au motif que la
restitution des
indemnités versées avant le 24 mai 1988 était prescrite.

A.d Par arrêt du 10 mai 2001, le Tribunal fédéral des assurances a
annulé le
jugement du 25 mai 2000 - par lequel le tribunal administratif a
déclaré
irrecevable le recours interjeté contre la décision du 27 juillet
1999 par la
société - et renvoyé la cause à l'autorité judiciaire cantonale pour
examen
du fond du litige.

B.
Par jugement du 31 octobre 2001, le tribunal administratif, statuant à
nouveau, a rejeté le recours de la société et confirmé la décision du
27
juillet 1999.

C.
P.________ SA interjette recours de droit administratif contre ce
jugement,
en concluant, principalement, à libération totale de l'obligation de
restituer la somme de 179 700 fr. 95, subsidiairement, à libération à
concurrence d'un montant à déterminer à dire d'expert et, plus
subsidiairement, au renvoi de la cause à l'autorité de première
instance pour
nouvelle instruction et nouveau jugement.

La caisse et le seco ont renoncé à se déterminer.

Considérant en droit :

1.
Selon l'art. 95 LACI, la caisse est tenue d'exiger du bénéficiaire la
restitution des prestations de l'assurance auxquelles il n'avait pas
droit.
Elle exige de l'employeur la restitution de l'indemnité allouée en
cas de
réduction de l'horaire de travail ou d'intempéries quand cette
indemnité a
été versée à tort (al. 1, première et deuxième phrase). Si le
bénéficiaire
des prestations était de bonne foi en les acceptant et si leur
restitution
devait entraîner des rigueurs particulières, on y renoncera, sur
demande, en
tout ou partie (al. 2 première phrase). Le droit de répétition se
prescrit
une année après que l'organe qui a payé a eu connaissance des faits,
mais au
plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Lorsque le
droit de
répétition découle d'un délit pour lequel le droit pénal prévoit un
délai de
prescription plus long, celui-ci est déterminant (al. 4).

2.
2.1La recourante ne conteste pas le principe de la restitution. Elle
soutient, en revanche, à l'appui de sa conclusion principale, que la
caisse
ayant laissé s'écouler plus d'une année sans intervenir alors que la
procédure était pendante, la créance en restitution s'est périmée en
cours
d'instance.

2.2 Selon la jurisprudence, les principes déduits de l'art. 47 al. 2
LAVS
s'appliquent par analogie en relation avec l'art. 95 al. 4 LACI, dont
la
teneur est comparable. Il s'agit, à l'art. 95 al. 4 LACI également,
d'un
délai de péremption (ATF 124 V 382 consid. 1, 122 V 274 consid. 5a,
119 V 433
consid. 3a et les réf.), qui se rapporte à la fixation de la créance
en
restitution et non à son exécution (ATF 117 V 209 consid. 2b et les
réf.).
Une fois que la caisse a fait valoir la créance en temps utile et
dans les
formes requises, ce délai est sauvegardé une fois pour toutes et ce
même
lorsque la décision en question est, par la suite, annulée et
remplacée par
une nouvelle décision. Dans de telles hypothèses, la question de la
péremption ne se pose à nouveau qu'au seul stade de l'exécution,
après que la
décision de restitution est entrée en force (DTA 2001 p. 91; SVR 1997
AC 84
pp. 255 ss et les réf.; Andrea Braconi, Prescription et péremption
dans
l'assurance sociale, in: Droit privé et assurances sociales, Fribourg
1990,
p. 229; cf. également Meyer-Blaser, Die Rückerstattung von
Sozialversicherungsleistungen, RJB 131/1995 p. 489).

En l'espèce, il n'est pas contesté que la décision du 24 mai 1993 a
été
rendue en temps utile, si bien que ce premier moyen doit être rejeté.

Pour le surplus, l'argumentation développée par la recourante, qui
oppose les
principes régissant la prescription des créances de droit privé à ceux
rappelés ci-dessus, ne justifie pas un nouvel examen de ces derniers.

3.
Dans un deuxième moyen, la recourante se plaint d'une violation des
garanties
de procédure. Elle fait grief aux premiers juges d'avoir rejeté, sans
en
avoir suffisamment exposé les motifs, sa requête tendant à la mise en
oeuvre
d'une expertise pour établir le montant exact de la créance en
restitution.

3.1 Si l'administration ou le juge, se fondant sur une appréciation
consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles
ils
doivent procéder d'office, sont convaincus que certains faits
présentent un
degré de vraisemblance prépondérante et que d'autres mesures
probatoires ne
pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu
d'administrer
d'autres preuves (appréciation anticipée des preuves; Kieser, Das
Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, p. 212, n° 450;
Kölz/Häner,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd.,
p. 39,
n° 111 et p. 117, n° 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e
éd., p.
274; cf. aussi ATF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120
Ib 229
consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c et la référence). Une telle manière
de
procéder ne viole pas le droit d'être entendu selon l'art. 29 al. 2
Cst. (SVR
2001 IV n° 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous
l'empire de
l'art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF 124 V 94 consid. 4b, 122 V
162
consid. 1d et l'arrêt cité).

3.2 En l'espèce, le montant de la créance en restitution retenu par
les
premiers juges a été déterminé sur la base des éléments ressortant
des deux
rapports de l'OFIAMT, des 22 janvier et 19 mai 1993, sous déduction
des
indemnités indûment perçues pour lesquelles le délai de péremption
absolu de
cinq ans était échu. Les premiers juges ont estimé que le premier
rapport de
l'OFIAMT rendait compte en détail du calcul des indemnités indûment
perçues
et que le second répondait clairement aux objections de la société.
Ils ont,
par ailleurs, exposé que l'argumentation développée par la recourante,
consistant pour l'essentiel en une discussion des considérants du
jugement
pénal, ne remettait pas en cause la valeur probante de ces deux
rapports et
que, au demeurant, une expertise était rendue pratiquement impossible
par
l'écoulement du temps et le fait, constaté dans le jugement pénal,
que la
société avait modifié ou fait disparaître certaines pièces.

Cette argumentation est pertinente et permet de comprendre les motifs
pour
lesquels les premiers juges ont refusé de procéder à une expertise,
elle est,
partant, suffisante (ATF 124 V 181 consid. 1a, 124 II 149 consid. 2a
et les
réf.).
3.3 A l'appui de sa requête, réitérée en instance fédérale, tendant à
la mise
en oeuvre d'une expertise, la recourante reproche aux premiers juges
d'avoir
tout à la fois retenu le décompte des prestations indues tel qu'il
ressortait
des deux rapports de l'OFIAMT, sous réserve des montants atteints par
la
péremption, et d'avoir considéré être liés par le jugement pénal.
A cet égard, il convient de relever que la motivation du jugement
entrepris
ne repose pas sur les considérants de l'autorité pénale. Il en
ressort, en
réalité, que les premiers juges ont admis la valeur probante des deux
rapports de l'OFIAMT et retenu que l'argumentation de la recourante,
dans la
mesure où elle se limitait à la discussion du jugement pénal, ne
suffisait
pas à remettre en cause les conclusions de l'administration.

Il est vrai que le jugement du tribunal correctionnel du district de
Morges
n'a pas sanctionné l'ensemble des actes reprochés à la recourante qui
étaient
mentionnés dans les tableaux I à IV de l'OFIAMT. Toutefois, comme
l'ont
relevé à juste titre les premiers juges, force est de constater que
ces
divergences résultent de considérations étrangères au droit des
assurances
sociales - en particulier, aux conditions de la restitution des
prestations
indûment perçues -, tels l'erreur de droit, la prescription absolue
des
contraventions et le principe in dubio pro reo, de sorte que le juge
des
assurances sociales peut, dans cette mesure, s'écarter des
constatations de
fait de l'autorité pénale (ATF 125 V 242 consid. 6a et les réf.)

En instance fédérale, la recourante persiste certes à contester très
généralement les conclusions des deux rapports de l'OFIAMT. Elle
n'allègue
toutefois aucun élément de fait précis ni n'apporte aucun élément de
preuve
susceptible d'étayer ses contestations, comme il lui aurait incombé
de le
faire durant la procédure administrative déjà (art. 96 al. 1 LACI) et
comme
elle en est tenue en vertu de son devoir de collaborer à la
procédure, même
lorsque cette dernière est dominée par le principe inquisitoire (ATF
125 V
195 consid. 2 et les réf.). En l'absence de tout élément concret
permettant
de douter du bien fondé des conclusions des rapports de l'OFIAMT des
22
janvier et 19 mai 1993, il y a lieu de retenir que les faits qui y
sont
décrits sont établis au degré de la vraisemblance prépondérante usuel
en
droit des assurances sociales (ATF 125 V 195 consid. 2, 121 V 47
consid. 2a,
208 consid. 6d et les réf.).

Il n'y a, dès lors, pas lieu de procéder à de plus amples mesures
d'instruction, l'administration de nouvelles preuves apparaissant
d'emblée
superflue (cf. supra consid. 3.1).

4.
4.1La recourante allègue encore avoir remboursé à la caisse,
postérieurement
à la décision de restitution, les sommes de 4335 fr. 50, le 6 août
1993, et

19 305 fr., le 7 mai 1996, dont elle requiert qu'elles soient portées
en
déduction de la créance de la caisse.

Pour leur part, les premiers juges n'ont pas mis en doute ces
allégations.
Ils ont toutefois considéré que cette question excédait l'objet du
litige,
les versements en question ayant été effectués postérieurement au
dépôt du
recours devant le service de l'emploi, et qu'elle devrait être
traitée au
stade de l'exécution de la décision, respectivement au moment de
statuer sur
la demande de remise de l'obligation de restituer.

4.2 Le juge ne doit, en principe, tenir compte que des faits existant
au
moment où la décision litigieuse a été rendue (ATF 121 V 366 consid.
1b et
les arrêts cités). Les faits survenus postérieurement doivent
cependant être
pris en considération dans la mesure où ils sont étroitement liés à
l'objet
du litige et de nature à influencer l'appréciation au moment où la
décision
attaquée a été rendue (ATF 99 V 102 et les arrêts cités).

4.3 En l'espèce, l'objet du litige, déterminé par la décision du 24
mai 1993
et les conclusions du recours (ATF 122 V 244 consid. 2a et les
références
citées) porte sur la créance en restitution de prestations indûment
perçues.
Il s'ensuit que, contrairement à l'opinion des premiers juges, les
acomptes
versés par la recourante, en tant qu'ils conditionnent le montant de
la
créance objet du présent litige, ne sauraient en être exclus. Par
ailleurs,
même intervenus postérieurement à la décision du 24 mai 1993, ces
versement
doivent être pris en compte conformément aux principes rappelés
ci-dessus.

Selon les pièces du dossier, le montant de 4335 fr. 50 a été
remboursé en
exécution d'une décision rendue par la caisse le 30 mars 1993 et
entrée en
force faute de recours. Il ressort, par ailleurs, de la comparaison
entre les
bonifications de la caisse retenues dans cette décision et celles
prises en
compte dans le rapport de l'OFIAMT du 22 janvier 1993 que ce montant
a déjà
été déduit de la créance objet du présent litige.

Tel n'est, en revanche, pas le cas du montant de 19 305 fr., que la
caisse
confirme avoir reçu. Il s'ensuit que la créance en restitution de
l'intimée
doit être réduite à 160 395 fr. 95 (179 700 fr. 95 - 19 305 fr.).

5.
La recourante, qui s'est fait assister d'un avocat, obtient très
partiellement gain de cause et peut, en conséquence prétendre à
l'allocation
d'une indemnité de dépens réduite (art. 159 al. 1 en corrélation avec
l'art.
135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :

1.
Le recours est admis partiellement. Le jugement du Tribunal
administratif du
canton de Vaud, du 31 octobre 2001, ainsi que la décision du Service
de
l'emploi de l'Etat de Vaud du 27 juillet 1999 sont modifiés en ce
sens que le
montant de la créance de la Caisse publique cantonale vaudoise de
chômage en
restitution de prestations indûment perçues par P.________ SA est
arrêté à
160 395 fr. 95.

2.
Il n'est pas perçu de frais de justice.

3.
La Caisse publique cantonale vaudoise de chômage versera à la
recourante la
somme de 800 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de
dépens
pour l'instance fédérale.

4.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal
administratif du
canton de Vaud, au Service de l'emploi du canton de Vaud, première
instance
cantonale de recours en matière d'assurance-chômage, et au
Secrétariat d'Etat
à l'économie.

Lucerne, le 10 décembre 2002
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

La Présidente de la IVe Chambre: Le Greffier: