| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 19 novembre 2002, C.108/02

{T 7}
C 108/02

Arrêt du 19 novembre 2002
IIIe Chambre

MM. les Juges Borella, Président, Meyer et Kernen. Greffière : Mme
Berset

Secrétariat d'Etat à l'économie, Division du marché du travail et, de
l'assurance-chômage, Bundesgasse 8, 3003 Berne, recourant,

contre

M.________, intimée,

Commission cantonale de recours en matière de chômage, Sion

(Jugement du 8 novembre 2001)

Faits :

A.
M.________ était employée de A.________ SA. Elle a travaillé en
qualité de
secrétaire-comptable pour l'Office des poursuites et faillites du
canton de
X.________ du 1er février 1996 au 30 juin 2000, selon un contrat de
mission
temporaire du 8/26 février 1996.

A la fin de la mission, A.________ SA a résilié les rapports de
travail pour
le 30 juin 2000. M.________ a demandé des indemnités de chômage à la
Caisse
publique cantonale valaisanne de chômage (la caisse), à compter du 1er
juillet 2000. Par décision du 22 août 2000, la caisse a reconnu le
droit de
M.________ à l'indemnité dès le 3 juillet 2000 sur la base d'un gain
assuré
de 5048 fr., calculé sur un horaire de 40 heures par semaine.

B.
Par jugement du 8 novembre 2001, la Commission cantonale valaisanne de
recours en matière de chômage a annulé cette décision et renvoyé
l'affaire à
la caisse pour nouvelle décision, sur le droit à l'indemnité, tenant
compte
dans le calcul du gain assuré d'un horaire de 42 heures.

C.
Le Secrétariat d'État à l'Économie (SECO) interjette recours de droit
administratif contre ce jugement en concluant à son annulation et à la
confirmation de la décision de la caisse.
M.________ n'a pas répondu au recours. Quant à la caisse, elle a
renoncé à se
déterminer.

Considérant en droit :

1.
Même si elle ne met pas fin à la procédure, une décision de renvoi par
laquelle le juge invite l'administration à statuer à nouveau selon des
instructions impératives est une décision autonome, susceptible en
tant que
telle d'être attaquée par la voie du recours de droit administratif,
et non
une simple décision incidente (ATF 120 V 237 consid. 1a, 117 V 241
consid. 1
et les références; VSI 2001 p. 121 consid. 1a).

2.
Le litige porte sur le montant du gain assuré de l'intimée, et
partant, sur
son droit à l'indemnité de chômage.

Les premiers juges ont exposé correctement les dispositions légales
applicables au cas d'espèce (art 23 al. 1 LACI; art. 37 OACI), si
bien qu'il
suffit d'y renvoyer.

En ce qui concerne le gain assuré au sens de l'art 23 al. 1 LACI, la
jurisprudence a précisé, en se fondant sur la notion de salaire obtenu
normalement au cours d'un ou plusieurs rapports de travail, que les
indemnités versées pour les heures supplémentaires ne font pas partie
du gain
assuré (ATF 116 V 281). Par heures supplémentaires exclues du gains
assuré,
il y lieu de comprendre non seulement les heures supplémentaires au
sens des
art. 12 et 13 LT (Überzeit), mais également les heures accomplies en
sus de
l'horaire habituel (Überstunde), (arrêt O. du 4 octobre 2002, C
115/02).

3.
3.1Les premiers juges ont considéré que le gain assuré de l'intimée
devait
être fixé en fonction d'un horaire de travail de 42 heures par
semaine,
compte tenu des précisions apportées par A.________ SA faisant état
d'un
horaire normal de travail contractuel de l'intimée d'une telle durée.

La caisse et le SECO sont d'avis que les deux heures de travail qui
excèdent
l'horaire de travail normal de 40 heures par semaine des employés de
l'Office
des poursuites et faillites du canton de X.________, soumis au
Règlement
d'application de la loi générale cantonale relative au personnel de
l'administration cantonale et des établissements publics médicaux,
doivent
être considérées comme des heures supplémentaires dont il n'y a pas
lieu de
tenir compte dans la détermination du gain assuré de l'intimée.

3.2 M.________ était employée par A.________ SA, entreprise de
placement.
Selon un contrat de mission temporaire, elle a été placée à partir du
1er
février 1996 comme commis administratif pour une durée indéterminée
auprès de
l'Office des poursuites et faillites; le salaire horaire s'élevait à
31 fr.
50, indemnité pour vacances de 8,33% comprise, et l'horaire était à
déterminer avec le client. Au cours de l'instruction de la demande,
l'employeur a fait état d'un horaire contractuel de 42 heures, puis a
précisé
qu'il avait été convenu que l'horaire normal pouvait être dépassé et
qu'à
partir de la 51ème heure hebdomadaire, la rémunération passait au
régime des
heures supplémentaires.

Cependant, les rapports de travail de l'intimée étaient soumis au
Contrat
collectif de travail relatif aux conditions d'engagement et de
travail du
personnel occupé à titre temporaire passé entre l'Union suisse des
services
de l'emploi et la Société suisse des employés de commerce. Aux termes
de
celui-ci, en acceptant une mission, l'employé s'engage à travailler en
qualité de collaborateur temporaire auprès des entreprises clientes
de son
employeur. Les conditions particulières de chaque mission sont
réglées dans
le contrat individuel de mission entre l'employeur et l'employé (art.
6). En
principe, l'employé observe l'horaire de travail en usage dans
l'entreprise
cliente. D'autres dispositions demeurent réservées (art. 16). Si les
circonstances exigent des heures de travail plus nombreuses que le
prévoit le
contrat ou l'usage, un contrat-type de travail ou une convention
collective,
le travailleur est tenu d'exécuter ce travail supplémentaire dans la
mesure
où il peut s'en charger et où les règles de la bonne foi permettent
de le lui
demander (art. 321 c CO). Les heures de travail qui dépassent
l'horaire de
travail usuel de l'entreprise cliente sont considérées comme heures
supplémentaires et sont payées avec une majoration de 25 % ou de 50 %
les
dimanches et jours fériés (art. 17). Au sens des dispositions du
contrat
collectif, les heures de travail effectuées par l'intimée à l'Office
des
poursuites et faillites, qui dépassent les 40 heures en usage dans cet
établissement, constituent bien des heures supplémentaires. S'il est
vrai que
les parties peuvent convenir d'un horaire autre que celui en usage
dans
l'entreprise (art. 16) et que le travailleur peut être tenu
d'effectuer des
heures plus nombreuses que celles prévues par le contrat, un
contrat-type ou
une convention collective, (art.. 17 ph. 1), la qualification d'heures
supplémentaires s'effectue exclusivement par rapport à la notion
d'horaire
usuel de l'entreprise cliente (art 17 ph. 2).

Les heures de travail effectuées par l'intimée en sus de l'horaire
usuel en
vigueur à l'Office des poursuites et faillites, heures
supplémentaires au
sens du contrat collectif, doivent également être considérées comme
des
heures supplémentaires du point de vue de l'assurance-chômage, et leur
rémunération ne doit pas être prise en compte dans la fixation du
gain assuré
de l'intimée. Retenir un horaire plus élevé que l'horaire usuel dans
l'entreprise, à l'instar de l'instance inférieure, reviendrait à
s'écarter de
la notion de rémunération obtenue pour l'exercice d'une activité
usuelle
normale, qui est la seule à bénéficier de la protection de
l'assurance (ATF
116 V 283 consid. 2d; arrêt O. du 4 octobre 2002, C 115/02).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :

1.
Le recours est admis et le jugement du 8 novembre 2001 de la
Commission
cantonale valaisanne de recours en matière de chômage est annulé.

2.
Il n'est pas perçu de frais de justice.

3.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission
cantonale
valaisanne de recours en matière de chômage, à la Caisse publique
cantonale
valaisanne de chômage et à l'Office cantonal valaisan du travail.

Lucerne, le 19 novembre 2002
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la IIIe Chambre: La Greffière: