| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 18 novembre 2002, 2P.162/2002

2P.162/2002/elo
{T 0/2}

Arrêt du 18 novembre 2002
IIe Cour de droit public

Les juges fédéraux Wurzburger, président,
Merkli et Berthoud, juge suppléant,
greffier Dubey.

X. ________, recourant,

contre

Conseil d'Etat du canton de Genève, rue de l'Hôtel-de-Ville 2, case
postale
3964, 1211 Genève 3,
Tribunal administratif du canton de Genève,
rue des Chaudronniers 3, 1204 Genève.

art. 9, 27, 29 et 36 Cst.: certificat de travail,

recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal administratif du
canton de
Genève du 11 juin 2002.

Faits:

A.
X. ________ a été engagé à mi-temps, à compter du 1er juin 1988, en
qualité
d'assistant technique II, auprès du laboratoire de maquettes de
l'Institut
d'architecture de l'Université de Genève (ci-après: l'Institut). Il a
été
nommé fonctionnaire le 14 août 1991.

Le 28 juillet 2000, le Conseil d'Etat a résilié les rapports de
service de
l'intéressé avec effet au 30 novembre 2000. Ce licenciement fait
l'objet
d'une procédure de recours devant le Tribunal administratif du canton
de
Genève (ci-après: le Tribunal administratif), enregistrée sous la
référence
A/994/2000.

L'Institut a adressé le 12 décembre 2000 à X.________ un certificat de
travail énumérant les tâches qui lui avaient été confiées. A la suite
d'une
demande de complément de l'intéressé, l'Institut a proposé le 9 mars
2001 de
modifier ce certificat par l'adjonction de trois tâches
supplémentaires.
X.________ a refusé cette proposition et a demandé que son certificat
de
travail soit établi sur la base de son cahier des charges et de deux
courriers qui lui avaient été adressés les 27 mars et 4 avril 1990 au
sujet
de la nature de certaines de ses activités. Le 8 mars 2001,
l'Institut a
établi un nouveau certificat de travail faisant mention des activités
décrites dans le premier certificat ainsi que des adjonctions
proposées le 9
mars 2001.

B.
Le 9 mai 2001, X.________ a adressé au Tribunal administratif une
requête en
reconnaissance de certificat de travail complet et exact, se
conformant à la
réalité de la totalité de ses prestations professionnelles.

Statuant le 11 juin 2002, le Tribunal administratif a rejeté le
recours,
enregistré sous la référence A/1082/2001. Il a retenu que le
certificat de
travail établi faisait état de toutes les activités confiées à
l'intéressé et
qu'il était objectivement exact et conforme à la réalité.

C. Agissant le 20 juillet 2002 par la voie du recours de droit public,
X.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens,
d'annuler l'arrêt du Tribunal administratif du 11 juin 2002 et de
renvoyer la
cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le
sens des
considérants du Tribunal fédéral. Il invoque la violation de la
liberté
économique, du droit d'être entendu et du principe de l'interdiction
de
l'arbitraire et sollicite l'assistance judiciaire.

Le Tribunal administratif persiste dans les termes et conclusions de
son
arrêt et renonce à formuler des observations. Le Département de
l'instruction
publique du canton de Genève (ci-après: le Département cantonal)
conclut au
rejet du recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des
recours
qui lui sont soumis (ATF 128 II 13 consid. 1a p. 16; 128 I 46 consid.
1a p.
48).

1.1 Sous réserve d'exceptions non réalisées en l'espèce, le recours
de droit
public est de nature purement cassatoire et ne peut donc tendre qu'à
l'annulation de la décision attaquée (ATF 128 III 50 consid. 1b p.
53; 126 II
377 consid. 8c p. 395 et les arrêts cités). Le recourant ne peut donc
pas
requérir plus que l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif,
de sorte
que ses conclusions tendant à ce que la cause soit renvoyée à
l'autorité
compétente afin qu'elle statue à nouveau dans le sens des
considérants du
présent arrêt sont irrecevables.

1.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ, l'acte de recours doit,
sous
peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits
constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en
quoi
consiste la violation. Lorsqu'il est saisi d'un recours de droit
public, le
Tribunal fédéral n'a donc pas à vérifier de lui-même si l'arrêt
entrepris est
en tous points conforme au droit et à l'équité. Il n'examine que les
griefs
d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte
de
recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues
griefs ou
de renvoyer aux actes cantonaux (ATF 125 I 71 consid. 1c p. 76; 115
Ia 27
consid. 4a p. 30; 114 Ia 317 consid. 2b p. 318).

1.3 Pour le surplus, déposé en temps utile contre une décision finale
prise
en dernière instance cantonale, qui ne peut être attaquée que par la
voie du
recours de droit public et qui touche le recourant dans ses intérêts
juridiquement protégés, le présent recours est recevable au regard
des art.
84 ss OJ..

2.
Le recourant se plaint à un double titre d'une atteinte à son droit
d'être
entendu. Il fait valoir que l'échange d'écritures dans la procédure
cantonale
de recours a été entaché d'irrégularités et que l'autorité intimée
n'a pas
tenu compte de son incapacité d'assister à l'audience de comparution
personnelle du 16 janvier 2002.

2.1 Le droit d'être entendu est de nature formelle, de sorte que sa
violation
entraîne en principe l'annulation de la décision entreprise sans
qu'il soit
même nécessaire de vérifier si, au fond, la décision apparaît
justifiée ou
non (ATF 121 I 230 consid. 2a p. 232; 120 Ib 379 consid. 3b p. 383).
En
conséquence, il convient d'examiner en priorité les griefs relatifs à
ce
droit.

Le recourant n'invoquant pas la violation d'une disposition de droit
cantonal
relative au droit d'être entendu, ses griefs doivent être examinés
exclusivement à la lumière des principes déduits directement de
l'art. 29 al.
2 Cst. (ATF 126 I 15 consid. 2a p. 16 et les arrêts cités).

2.2 Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'art. 29 al.
2 Cst.
(art. 4 aCst.), comprend le droit pour le justiciable de s'expliquer
avant
qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des
preuves
quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui
d'avoir
accès au dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en
prendre
connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 127 I 54 consid.
2b p.
56; cf. pour la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 4 aCst.:
ATF 126
I 15 consid. 2a/aa p. 16; 124 I 49 consid. 3a p. 51 et les arrêts
cités).

De façon générale, la notion de procès équitable des art. 29 al. 1
Cst. et 6
par. 1 de la convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) implique en
principe
le droit pour les parties de prendre connaissance de toute pièce ou
observation présentées aux juges et de la discuter (arrêt de la Cour
européenne des droits de l'homme du 28 juin 2001 dans la cause F.R. c.
Suisse, in: JAAC 2001 n° 129 p. 1347 § 36 ss p. 1352). Ainsi,
l'autorité de
recours a l'obligation de communiquer aux autres parties les
écritures de
l'autorité intimée non seulement lorsque ses déterminations
contiennent des
éléments nouveaux et importants, au sujet desquels le recourant n'a
pas pu
prendre position, mais aussi lorsque l'autorité inférieure fait
valoir des
motifs matériels sur la question litigieuse et conclut au rejet du
recours
(arrêt du Tribunal fédéral 1P.730/2001 du 31 janvier 2002, consid.
2.1).
2.3 Le recourant reproche en premier lieu à l'autorité intimée de
n'avoir pas
écarté la réponse au recours du Département cantonal, déposée selon
lui hors
délai. Ce grief n'est pas fondé. Par avis du 18 juillet 2001, le
délai de
réponse a été prolongé au 30 août 2001 et l'écriture du Département
cantonal
a été déposée dans ce délai. Cet avis de prolongation a été
communiqué aux
parties. Comportant la référence A/994/2000, il a certes été adressé à
l'avocat qui assiste le recourant dans cette cause. Cette circonstance
s'explique par le fait que l'autorité intimée n'a interprété la
requête du
recourant du 9 mai 2001 comme un recours distinct de celui déjà
pendant - et
non pas comme une conclusion additionnelle - que le 31 octobre 2001.
Le
recourant a néanmoins eu connaissance de la réponse du Département
cantonal,
qui lui a été transmise par son conseil, comme en atteste sa lettre
du 18
septembre 2001 au Tribunal administratif. Selon toute vraisemblance,
l'avocat
du recourant n'a pas jugé utile de transmettre également l'avis de
prolongation de délai. Pour le surplus, une demande de prolongation
d'un
simple délai d'ordre présentée oralement et dont un compte-rendu
figure au
dossier est admissible, à la condition que la réponse à cette demande
soit
communiquée aux autres parties intéressées. La décision tardive
d'enregistrement séparé des deux causes intéressant le recourant a
donc
entraîné quelques confusions mais ne lui a pas causé de préjudice
dans ses
droits de partie à la procédure.

Le recourant se plaint également d'avoir dû comparaître à deux
audiences
d'audition personnelle, malgré le certificat médical de son médecin
traitant,
et d'avoir été contraint de déposer inutilement une nouvelle écriture,
donnant ainsi la faculté au Département cantonal de déposer des
observations
complémentaires. Le recourant a bien été convoqué le 3 décembre 2001
pour une
audience de comparution personnelle dans les deux causes pendantes
devant le
Tribunal administratif. La première audience, qui concernait la
procédure
A/994/2000, a été fixée le 16 janvier 2002 à 9h15. La seconde, qui
avait
trait à la procédure A/1082/2001, avait lieu le même jour, à 10h30.
Invoquant
le certificat médical établi le 19 décembre 2001 par le Dr
G.________, selon
lequel l'état de santé de son patient ne lui permettait pas de
soutenir deux
audiences le même jour, le recourant a sollicité en vain d'être
entendu à
deux dates différentes. Dans la mesure où le recourant était assisté
pour la
première audience par un mandataire professionnel qui a pu assumer
efficacement la défense de ses intérêts et dans la mesure où le juge
délégué
à l'audience lui a laissé la possibilité, dont il a fait usage, de
compléter
son argumentation par écrit, pour le cas où il aurait été empêché de
le faire
oralement le jour même, il a été suffisamment tenu compte de son état
de
santé, d'autant que l'écriture complémentaire du recourant du 12 mars
2002,
considérée comme une réplique, ne comportait pas d'argumentation
complémentaire. Enfin, le respect de l'égalité des parties imposait au
Tribunal administratif de donner à la partie intimée la faculté de
répondre à
l'écriture complémentaire du 12 mars 2002, chacune des parties ayant
ainsi eu
la possibilité de s'exprimer un nombre égal de fois. Le recourant a
d'ailleurs eu connaissance du courrier du 26 avril 2002 du Département
cantonal. Il est certes vrai que son courrier subséquent du 30 avril
a été
retranché du dossier par le Tribunal administratif. Toutefois, dans
son
courrier, le recourant ne s'est pas exprimé sur le contenu du
courrier du
Département cantonal du 26 avril 2002 et il n'a pas non plus demandé
la
possibilité de le faire; il s'est contenté de demander son
retranchement qui
ne se justifiait pas.

Le déroulement de la procédure devant l'autorité intimée n'a donc pas
été
entaché d'irrégularités au préjudice du recourant et le grief de
violation du
droit d'être entendu doit être écarté. Les hésitations de l'autorité
intimée
relatives à l'enregistrement séparé du recours du 9 mai 2001 ont, en
fin de
compte, profité au recourant étant donné que ce recours, dirigé
contre la
teneur du certificat de travail communiqué le 28 mars 2001, était
tardif et,
partant, irrecevable (cf. art. 32 al. 7 de la loi générale genevoise
du 4
décembre 1997 relative au personnel de l'administration cantonale et
des
établissements publics médicaux, [LPAC], 16 al. 1 et 63 al. 1 lettre
a de la
loi genevoise du 12 septembre 1985 sur la procédure administrative
[LPA]).

3.
Le recourant soulève, pour la première fois devant le Tribunal
fédéral, le
grief de violation de la liberté économique. Bien que le grief de
violation
des droits constitutionnels soit soumis à l'épuisement des instances
cantonales (art. 86 OJ), la jurisprudence admet néanmoins la
recevabilité de
moyens de droit nouveaux lorsque l'autorité cantonale de dernière
instance
disposait d'un libre pouvoir d'examen et devait appliquer le droit
d'office.
Cette exception vaut pour tous les griefs qui ne se confondent pas
avec
l'arbitraire, en particulier pour le grief soulevé en l'espèce (ATF
119 Ia 88
consid. 1a p. 90 et la jurisprudence citée).

3.1 Selon l'art. 27 al. 1 Cst., la liberté économique est garantie.
Elle
comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à
une
activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27
al. 2
Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée,
exercée à
titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un
revenu (cf.
Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle
Constitution fédérale, in FF 1997 I 1 ss p. 176). Elle peut être
invoquée
aussi bien par les
personnes physiques que par les personnes morales
(FF 1997
I 1 ss p. 179).

Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit
fondamental
doit être fondée sur une base légale; les restrictions graves doivent
être
prévues par une loi; les cas de danger sérieux, direct et imminent
sont
réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être
justifiée par un
intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui
(art. 36
al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.).
L'essence des
droits fondamentaux est inviolable (art. 36 al. 4 Cst.).

Les restrictions à la liberté économique peuvent prendre la forme de
prescriptions cantonales instaurant des mesures de police proprement
dites,
mais également d'autres mesures d'intérêt général tendant à procurer
du
bien-être à l'ensemble ou à une grande partie des citoyens ou à
accroître ce
bien-être, telles que les mesures sociales ou de politique sociale.
Ces
restrictions cantonales doivent reposer sur une base légale, être
justifiées
par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la
proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation
des
buts d'intérêt public poursuivis. Les restrictions cantonales à la
liberté
économique ne peuvent toutefois se fonder sur des motifs de politique
économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser
certaines
formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan,
à moins
que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale
(ATF
125 I 209 consid. 10a p. 221 et la jurisprudence citée).

3.2 Dans le cas d'espèce, le recourant se contente d'affirmer que
l'arrêt
attaqué constitue une ingérence grave dans le droit à la liberté
économique
dont il est titulaire. Il laisse entendre, sans même le formuler
expressément, que la teneur du certificat de travail qui lui a été
remis
l'empêche de trouver un autre emploi et le prive ainsi de tout
revenu. Une
telle motivation est manifestement insuffisante au regard des
exigences de
l'art. 90 al. 1 lettre b OJ. Le recourant n'expose pas en quoi le
certificat
de travail litigieux l'empêcherait de trouver un nouvel emploi ni ne
fournit
la moindre indication sur les démarches qu'il a entreprises à cet
effet. Il
ne fait notamment pas valoir qu'un poste de travail lui aurait été
refusé en
raison de l'insuffisance de l'énumération des activités exercées pour
le
compte de l'Institut. Le recourant ne précise d'ailleurs pas s'il
recherche
une nouvelle activité professionnelle dans le secteur privé ou dans le
secteur public. Or, lorsqu'une activité économique relève de
l'accomplissement de tâches publiques et est assujettie au droit
public, elle
n'est pas couverte par la liberté économique (Andreas Auer/Giorgio
Malinverni/Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Berne
2000, volume
II, n° 647 p. 336). Il ne dit rien non plus de ses activités ou
projets
professionnels pendant le mi-temps que lui laissait son poste
d'assistant à
l'Institut. Enfin, il ne cite aucune disposition de droit cantonal qui
contreviendrait aux principes de la légalité et de la
proportionnalité qu'il
se contente de mentionner.

Le grief de violation de la liberté économique est ainsi manifestement
irrecevable.

4.
Enfin, le recourant fait valoir que l'autorité intimée a procédé à une
constatation inexacte des faits et une appréciation arbitraire des
preuves.
Il invoque à cet égard une violation du principe de l'interdiction de
l'arbitraire.

4.1 La jurisprudence rendue en application de l'art. 4 aCst., mais
qui garde
toute sa valeur sous l'empire de l'art. 9 Cst., reconnaît au juge un
important pouvoir d'appréciation dans la constatation des faits et
leur
appréciation (ATF 120 Ia 31 consid. 4b p. 40). Le Tribunal fédéral
n'intervient, pour violation de l'art. 9 Cst. (art. 4 aCst.), que si
le juge
du fait a abusé de ce pouvoir, en particulier lorsqu'il méconnaît des
preuves
pertinentes ou qu'arbitrairement il n'en tient pas compte (ATF 118 Ia
28
consid. 1b p. 30; 112 Ia 369 consid. 3 p. 371), lorsque des
constatations de
fait sont manifestement fausses (ATF 101 Ia 298 consid. 5 p. 306; 98
Ia 140
consid. 3a p. 142 et les arrêts cités), enfin lorsque l'appréciation
des
preuves est tout à fait insoutenable (ATF 118 Ia 28 consid. 1b p. 30;
117 Ia
97 consid. 5b p. 106).

En outre, une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une
règle
ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit
d'une
manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité. Le
Tribunal
fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de
dernière instance que si elle est insoutenable ou en contradiction
évidente
avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motifs
objectifs ou en
violation d'un droit certain; par ailleurs, il ne suffit pas que les
motifs
de la décision attaquée soient insoutenables, encore faut-il que
celle-ci
soit arbitraire dans son résultat. Il n'y a pas d'arbitraire du seul
fait
qu'une autre interprétation de la loi est possible ou même préférable
(ATF
127 I 60 consid. 5a p. 70; 125 I 166 consid. 2a p. 168 et les arrêts
cités).
La nouvelle Constitution n'a pas amené de changements à cet égard
(cf. art. 8
et 9 Cst.; ATF 126 I 168 consid. 3a p. 170).

4.2 L'art. 39 du règlement cantonal d'application de la loi genevoise
relative au personnel de l'administration cantonale et des
établissements
publics médicaux du 24 février 1999 dispose qu'à la fin des rapports
de
service, le membre du personnel reçoit un certificat de sa hiérarchie
portant
sur la nature et la durée du travail ainsi que sur la qualité de son
travail
et de son comportement. A la demande expresse du membre du personnel,
le
certificat ne porte que sur la nature et la durée du travail.

Le recourant reproche au Tribunal administratif d'avoir retenu que son
certificat de travail reflétait fidèlement la nature de ses
activités. Il lui
fait grief d'avoir constaté les faits de manière inexacte et de
n'avoir pas
tenu compte des courriers de M. A.________, chargé d'enseignement
auprès de
l'école d'architecture, du 27 mars 1990, et de Mme B.________,
administratrice de cette école, du 4 avril 1990. Ce grief est erroné,
l'autorité intimée ayant expressément mentionné ces écrits et leur
contenu
dans la partie "en fait" de son jugement (chiffre 6, § 3 et 4), qui ne
comporte donc aucune lacune sur ce point. Elle a en outre exposé, au
considérant 4 de la partie "en droit" de son arrêt, les motifs pour
lesquels
le contenu de ces courriers n'était pas de nature à justifier une
modification du certificat de travail litigieux. Dans ces conditions,
la
critique du recourant ne relève pas de l'établissement des faits mais
de leur
appréciation.

4.3 Le recourant soutient qu'il occupait de façon autonome un poste
d'enseignant, qu'il avait la responsabilité du contenu et de
l'organisation
des cours qu'il prodiguait, que l'organisation et le budget du
laboratoire
des maquettes de l'Institut lui avaient été confiés et que la mention
de ces
activités et responsabilités devait figurer dans son certificat de
travail.

A la lecture des courriers qu'il invoque, il appert toutefois que le
recourant était habilité à seconder M. A.________ dans son
enseignement et à
le remplacer en cas de besoin. Au plan pratique, le chargé
d'enseignement et
le recourant se partageaient l'effectif des étudiants pour certains
cours. La
responsabilité de l'enseignement reposait cependant sur le chargé de
cours.
L'appui apporté par le recourant correspondait à celui que l'on peut
attendre
d'un assistant. Même si M. A.________ lui laissait une certaine
autonomie, le
recourant n'avait pas une charge d'enseignant. Engagé en qualité
d'assistant
à mi-temps, le recourant ne peut donc pas revendiquer que son
certificat de
travail fasse état d'une fonction d'enseignant pour laquelle il n'a
jamais
été nommé.

Les mêmes remarques peuvent être émises au sujet des prétentions du
recourant
relatives à l'organisation et au budget du laboratoire de maquettes.
Ce
laboratoire ne jouissait pas d'une autonomie organisationnelle et
budgétaire
mais était soumis à la responsabilité de l'administratrice de
l'Institut. Le
fait que le recourant ait pu être investi, à une époque déterminée, de
certaines tâches pratiques d'organisation au sein du laboratoire de
maquettes
ne suffit pas pour assimiler cette activité à celles d'un
administrateur
responsable de l'organisation et du budget. Une telle fonction ne lui
avait
pas été attribuée et ne peut donc pas figurer sur son certificat de
travail.

En outre, le recourant n'a pas établi que les tâches qui lui ont été
confiées
en 1990, à une période où il faisait preuve de beaucoup d'engagement,
aient
été maintenues jusqu'à l'échéance des rapports de service.

En retenant que le certificat de travail du 28 mars 2001 est conforme
à la
réalité et transcrit fidèlement la nature des activités du recourant,
l'autorité intimée a procédé à une saine appréciation de preuves et
n'est pas
tombée dans l'arbitraire.

5.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté, dans la mesure
où il
est recevable.

La demande d'assistance judiciaire doit être rejetée, étant donné que
les
conclusions du recours étaient d'emblée dépourvues de chances de
succès.
Succombant, le recourant doit supporter un émolument judiciaire, qui
sera
fixé en tenant compte de sa situation financière (art. 153, 153a et
156 al. 1
et 6 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
La requête d'assistance judiciaire est rejetée.

3.
Un émolument judiciaire de 500 fr. est mis à la charge du recourant.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au recourant, au Conseil
d'Etat et
au Tribunal administratif du canton de Genève.

Lausanne, le 18 novembre 2002

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: