| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 14 novembre 2002, 5A.10/2002

{T 0/2}
5A.10/2002 /frs

Arrêt du 14 novembre 2002
IIe Cour civile

Les juges fédéraux Bianchi, président,
Raselli, Nordmann, Escher, Meyer,
greffier Abrecht.

Les époux A.________,
recourants, représentés par Me Yves Jeanrenaud, avocat, Cours de Rive
10,
case postale 3054, 1211 Genève 3,

contre

Autorité de surveillance du registre foncier du canton de Genève,
Cour de
justice, place du Bourg-de-Four 1, case postale 3108, 1211 Genève 3.

rejet de réquisition (inscription dans le registre foncier; cédule
hypothécaire),

recours de droit administratif contre la décision de l'Autorité de
surveillance du registre foncier du canton de Genève du 22 mai 2002.

Faits:

A.
Les époux A.________ sont copropriétaires à raison d'une moitié
chacun de
deux parcelles sises sur la commune de Meinier, qui sont notamment
grevées
collectivement d'une cédule hypothécaire au porteur de 300'000 fr. en
deuxième rang.

Par acte authentique du 25 octobre 2001, ils ont convenu de diviser
ce titre
en deux cédules hypothécaires au porteur, l'une de 260'000 fr.
restant en
deuxième rang et l'autre de 40'000 fr. devant désormais être inscrite
en
troisième rang. Dans cet acte, dame A.________ s'est reconnue seule
débitrice
de la cédule hypothécaire de 40'000 fr., répondant sur tous ses biens
de la
dette incorporée dans le titre; celui-ci serait remis en nantissement
au
créancier, en l'occurrence A.________, en garantie d'un prêt conclu
antérieurement à l'acte.

B.
Requis le 23 novembre 2001 d'inscrire la modification et la division
de la
cédule hypothécaire avec mention du débiteur initial de la cédule de
40'000
fr., le registre foncier du canton de Genève a écarté cette
réquisition. Il a
exposé que la caractéristique principale du nouveau modèle de cédule
hypothécaire établi, conformément à l'art. 53 ORF, par l'Office
(fédéral)
chargé du droit du registre foncier et du droit foncier résidait dans
la
suppression sur le titre même de l'indication du propriétaire et du
débiteur.

C.
Les époux A.________ ont recouru contre cette décision auprès de
l'Autorité
de surveillance du registre foncier du canton de Genève, en concluant
à ce
qu'il soit dit que le registre foncier doit dresser et leur délivrer
une
nouvelle cédule hypothécaire au porteur de 40'000 fr., grevant en
troisième
rang, sans concours, collectivement les deux parcelles susmentionnées
de la
commune de Meinier, avec le nom du débiteur initial.

Par décision du 22 mai 2002, l'Autorité de surveillance du registre
foncier
du canton de Genève a confirmé le rejet de la réquisition.

D.
Agissant par la voie du recours de droit administratif au Tribunal
fédéral,
les époux A.________ concluent avec suite de dépens à la réforme de
cette
décision dans le sens déjà sollicité devant l'autorité cantonale.

En substance, les recourants craignent que l'absence d'indication du
tiers
débiteur sur la cédule hypothécaire crée un risque important de
mainlevée
provisoire à l'encontre du propriétaire de l'immeuble grevé, du fait
que
celui-ci serait présumé, par le jeu des art. 824, 832 et 845 CC, être
le
débiteur de la créance incorporée dans le titre. Au surplus, une
cédule
hypothécaire n'indiquant pas le nom du débiteur ne pourrait pas être
considérée comme un papier-valeur incorporant une créance, car il y
manquerait un élément essentiel de la description de la créance (et
de la
reconnaissance de dette) nécessaire à tout papier-valeur, à savoir le
nom du
débiteur; ainsi, en tant que la décision attaquée confirme que le
conservateur du registre foncier de Genève peut refuser
systématiquement de
faire figurer le nom du débiteur sur les cédules hypothécaires, elle
violerait le droit fédéral, notamment le but voulu par le législateur
lorsqu'il a établi les règles sur les cédules hypothécaires.

Invitée à se déterminer sur le recours, l'Autorité de surveillance du
registre foncier du canton de Genève déclare se référer aux
considérants de
sa décision. Également invité à présenter des observations, l'Office
fédéral
de la justice propose le rejet du recours.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
La décision attaquée a été rendue en dernière instance cantonale (cf.
art. 98
let. g OJ) et a pour objet le rejet d'une réquisition adressée au
conservateur du registre foncier. Le recours de droit administratif au
Tribunal fédéral est dès lors ouvert (art. 102 et 103 al. 4 ORF; ATF
104 Ib
378 consid. 1 et la jurisprudence citée), les recourants ayant un
intérêt
digne de protection à ce que la décision attaquée soit annulée ou
modifiée
(art. 103 let. a OJ).

2.
2.1 La cédule hypothécaire dressée par le conservateur du registre
foncier
(art. 857 al. 1 CC; cf. ATF 121 III 97 consid. 4c p. 106) est un titre
authentique au sens de l'art. 9 CC; elle constitue un titre de
mainlevée
provisoire selon l'art. 82 LP (Daniel Staehelin, Basler Kommentar,
Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 1998, n. 6 ad art. 856 CC et n. 7
ad art.
858 CC; Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, 2e éd., 1980, §
17 n. 22
et § 53 n. 11; cf. ATF 112 II 113), sans qu'il soit nécessaire
qu'elle porte
la signature du débiteur, s'agissant d'un titre authentique et non
d'un acte
sous seing privé (Daniel Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über
Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 6 et 12 ad art. 82 LP). Il
ressort
d'ailleurs clairement du texte allemand de l'art. 82 LP que la
signature du
débiteur - ou de son représentant (cf. ATF 122 III 125 consid. 2) -
n'est
exigée que pour la reconnaissance de dette constatée dans un acte
sous seing
privé (cf. ATF 112 III 88 consid. 2b in fine).

2.2 Si la cédule hypothécaire comporte l'indication du débiteur, elle
constitue un titre de mainlevée provisoire contre le débiteur
mentionné sur
la cédule. Si la dette a été reprise par un tiers, et que le
changement de
débiteur n'a pas été inscrit sur le titre par le conservateur du
registre
foncier, il appartient au débiteur mentionné sur la cédule d'établir
la
reprise de dette (cf. art. 82 al. 2 LP; Staehelin, Basler Kommentar,
n. 27 ad
art. 874 CC). Pour ce faire, le débiteur bénéficie, en cas
d'acquisition de
l'immeuble par un tiers avec reprise de dette interne (cf. ATF 121
III 256
consid. 3a), de la présomption d'acceptation du créancier qui résulte
de
l'art. 832 al. 2 CC (Staehelin, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 872 CC
et les
références citées).

2.3 Même en cas de preuve de l'acceptation de la reprise de dette
par le
créancier (ou en cas d'écoulement du délai d'un an prévu à l'art. 832
al. 2
CC), aucun mécanisme juridique ne garantit que la cédule soit
obligatoirement
modifiée par le conservateur du registre foncier en ce qui concerne
le nom du
débiteur de la créance qu'elle incorpore. Le débiteur, dont le nom ne
figure
ni dans le grand livre ni dans les registres accessoires, peut changer
indépendamment du registre foncier et de la cédule hypothécaire
elle-même, et
aucun tiers ne peut admettre que le nom indiqué sur le titre
corresponde au
débiteur de la dette: la cédule hypothécaire ne garantit que
l'existence d'un
débiteur, et non le fait que celui qui a été à un moment donné le
débiteur de
la créance incorporée dans le titre le soit toujours (ATF 68 II 84
consid. 3;
99 Ib 430 consid. 2a; 42 II 454 consid. 2 p. 462). Le Tribunal
fédéral en a
déduit que le conservateur du registre foncier est en droit - sans y
être
obligé - de rejeter une réquisition tendant à l'inscription sur le
titre du
changement de débiteur (ATF 99 Ib 430 consid. 2a et b).

2.4 Avant la dernière modification (RO 1996 p. 3106), arrêtée le 2
décembre
1996 et entrée en vigueur le 1er janvier 1997, de l'ordonnance du 22
février
1910 sur le registre foncier (ORF; RS 211.432.1), le conservateur du
registre
foncier devait indiquer dans la cédule hypothécaire le nom du
débiteur au
moment de la délivrance du titre. Cette exigence découlait de la
formule
uniforme arrêtée sur la base de l'art. 858 CC par le Conseil fédéral
(cf. ATF
68 II 84 consid. 3; Paul-Henri Steinauer, Les droits réels, tome III,
2e éd.,
1996, n. 2964), respectivement, depuis la révision du 18 novembre
1987 (RO
1987 p. 1600), du modèle établi en vertu de l'art. 53 al. 2 ORF par
l'Office
chargé du droit du registre foncier et du droit foncier (cf. RNRF
70/1989 p.
60).

Lors de la révision de 1996, il a été décidé de mentionner
directement à
l'art. 53 ORF les indications devant obligatoirement figurer sur la
cédule
hypothécaire (cf. RNRF 78/1997 p. 126 ss, 129 in fine). A cette
occasion a
été abandonnée la désignation obligatoire dans le titre du nom du
débiteur,
pour la raison que, comme on l'a vu (cf. consid. 2.3 supra), la
personne du
débiteur peut de toute manière changer sans que l'indication sur le
titre
soit modifiée (cf. Roland Pfäffli, Zur Revision der
Grundbuchverordnung, in
BN 1995 p. 45 ss, 52/53; Staehelin, Basler Kommentar, n. 7 ad art.
858 CC).
Ainsi, le nouveau modèle établi par l'Office chargé du droit du
registre
foncier et du droit foncier ne comporte plus le nom du débiteur (cf.
Jürg
Schmid, Eine erneute Änderung der Grundbuchverordnung, in RNRF
78/1997 p. 66
ss, 70 in fine).

2.5 Si la cédule hypothécaire ne comporte pas l'indication du
débiteur, le
créancier ne pourra obtenir la mainlevée provisoire que s'il produit
une
copie légalisée de l'acte constitutif dans lequel la dette est
reconnue
(Staehelin, Basler Kommentar, n. 6 ad art. 856 CC et n. 7 ad art. 858
CC; cf.
aussi Schmid, in RNRF 78/1997 p. 66 ss, 71; Francesco Naef, Sulla
causalità
della costituzione della cartella ipotecaria al portatore, in PJA
1999 p.
1083 ss, 1091). Dans le cas d'une cédule hypothécaire qui avait été
créée au
nom du propriétaire lui-même (cf. art. 859 al. 2 CC) ou dont celui-ci
avait
été le premier porteur, la réquisition écrite par laquelle il avait
demandé
l'inscription de la cédule (cf. art. 20 ORF) doit être considérée
comme
contenant une reconnaissance de dette implicite (Christian Brückner,
Rechtsgeschäftliche Errichtung von Grundpfandrechten - Umfang des
Formzwangs
und zeitlicher Beginn der Pfandsicherheit, in RNRF 77/1996 p. 217 ss,
233;
Staehelin, Basler Kommentar, n. 6 ad art. 854 CC, n. 6 ad art. 856 CC
et n. 7
ad art. 858 CC).

Ainsi, contrairement à ce que soutiennent les recourants, l'absence
d'indication du débiteur initial dans la cédule hypothécaire
n'implique pas
de risque accru de mainlevée provisoire à l'encontre du propriétaire
de
l'immeuble grevé qui n'est pas le débiteur de la créance incorporée
dans le
titre, puisque le créancier doit produire, en plus de la cédule
hypothécaire,
une copie légalisée de la pièce justificative contenant l'engagement
du
débiteur initial.

Il convient à cet égard de préciser que, contrairement à ce que
soutiennent
les recourants, il n'est pas possible de présumer qu'en l'absence
d'indication sur le titre, le débiteur initial est le propriétaire de
l'immeuble au moment de la constitution de la cédule. En effet, les
indications relatives au fait que le gage est constitué en faveur
d'un tiers
n'étant que facultatives selon l'art. 53 al. 4 ORF, il n'est pas
certain, au
vu du contenu du titre, que le débiteur initial soit le propriétaire
de
l'immeuble (Staehelin, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 858 CC).

3.
3.1 L'abandon de la désignation obligatoire dans la cédule
hypothécaire du
nom du débiteur a reçu un accueil mitigé dans la doctrine, pour le
motif
qu'en tant que papier-valeur, la cédule hypothécaire incorpore non
seulement
un droit de gage, mais aussi une créance, et que cette dernière ne se
conçoit
pas sans débiteur (Schmid, in RNRF 78/1997 p. 66 ss, 70 in fine); un
papier-valeur qui n'énonce pas le nom du débiteur est ainsi un
"rechtliches
Curiosum" (Staehelin, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 858 CC). Il a
aussi été
souligné que la désignation du débiteur dans le titre revêt une grande
importance pratique dans la mesure où elle confère à la cédule une
plus
grande négociabilité (Staehelin, Basler Kommentar, n. 27 ad art. 874
CC),
étant rappelé qu'en l'absence d'indication du nom du débiteur, le
créancier
n'obtiendra la mainlevée provisoire que si, à côté de la cédule, il
dispose
d'une reconnaissance de dette, laquelle peut résulter de l'acte
constitutif
(cf. consid. 2.5 supra) ou d'un contrat de reprise de dette
(Staehelin,
Basler Kommentar, n. 27 in fine ad art. 874 CC).

3.2 Les cédules hypothécaires sont des papiers-valeurs de par la loi
(art.
868 et 869 CC; cf. art. 965 et 989 CO). Les règles générales sur les
papiers-valeurs (art. 965 à 973 CO) leur sont donc en principe
applicables,
mais, le législateur ayant expressément réservé les dispositions
légales qui
y dérogeraient, les règles spéciales des art. 842 ss CC l'emportent
sur les
art. 965 ss CO (cf. aussi pour les titres au porteur la réserve de
l'art. 989
CO; Steinauer, op. cit., n. 2930). Or, comme le Tribunal fédéral
l'avait déjà
exposé dans un arrêt du 19 octobre 1916, c'est délibérément que le
législateur a dérogé, par le jeu de l'art. 832 al. 2 CC applicable
par le
renvoi de l'art. 846 CC, au principe général d'après lequel la dette
doit
pouvoir être constatée par le titre (art. 866, 872 et 874 CC), et
qu'il a
fait du même coup de la cédule hypothécaire un papier-valeur atypique
(ATF 42
II 454 consid. 2 p. 458-460
et consid. 3 p. 464). Dans ce même arrêt,
le
Tribunal fédéral a souligné qu'en facilitant la libération du vendeur
de
l'immeuble, le législateur a fait de la cédule hypothécaire une
institution
de crédit réel plutôt que de crédit personnel, dans laquelle la
personne du
débiteur compte moins que l'assurance de l'existence de la créance et
sa
garantie réelle par l'immeuble (ATF 42 II 454 consid. 2 p. 461).

3.3 Il appert ainsi que c'est par la volonté du législateur que la
cédule
hypothécaire, conçue - et utilisée en pratique - comme une
institution de
crédit réel plutôt que de crédit personnel, se présente comme un
papier-valeur atypique en ce sens que le titre lui-même ne donne
aucune
garantie quant à la personne du débiteur. Cela étant, et du moment
que le
créancier doit de toute façon recourir à d'autres documents parce
qu'il ne
peut se fier à l'indication du nom du débiteur figurant sur la cédule
hypothécaire, on ne voit pas pourquoi cette indication, qui n'est pas
expressément prescrite par la loi, devrait être tenue pour une
condition de
validité du titre. Au demeurant, l'absence d'une telle indication ne
devrait
guère affecter la négociabilité de la cédule hypothécaire, dès lors
que le
créancier peut aisément, en demandant une copie légalisée de l'acte
constitutif conservé au registre foncier (art. 970 al. 2 CC, art. 28
et 105
ORF), obtenir un titre de mainlevée provisoire contre le débiteur
initial,
auquel il incombera le cas échéant d'établir la reprise de la dette
par un
tiers (cf. consid. 2.2 supra).

Il est vrai qu'un papier-valeur qui n'énonce pas le nom du débiteur
apparaît
sur le plan juridique comme un curiosum. Toutefois, la cédule
hypothécaire
n'en constitue pas moins de par la loi (cf. consid. 3.2 supra) un
papier-valeur incorporant à la fois une créance personnelle et un
droit de
gage immobilier (art. 842 CC). Même en l'absence d'indication du
débiteur sur
le titre - indication à laquelle, comme on l'a vu, le créancier ne
peut de
toute manière pas se fier -,, l'existence d'un débiteur est garantie.
Le
conservateur du registre foncier ne dressera pas une cédule
hypothécaire sans
qu'une personne, en général le propriétaire de l'immeuble grevé, ne
se soit
reconnue débitrice de la créance incorporée par ce titre, cette
reconnaissance de dette pouvant être implicite dans le cas d'une
cédule
hypothécaire constituée par déclaration unilatérale du propriétaire
(cf.
consid. 2.5 supra). D'ailleurs, une cédule hypothécaire ne peut être
délivrée
au créancier qu'avec le consentement exprès tant du débiteur que du
propriétaire de l'immeuble grevé (art. 857 al. 3 CC); l'art. 58 al. 1
ORF,
reprenant l'art. 857 al. 3 CC - de manière erronée s'agissant du texte
français, qui, contrairement aux textes allemand et italien, parle du
consentement du débiteur ou du propriétaire ¿-, précise que ce
consentement
doit être donné par écrit.

4.
Il résulte de ce qui précède que l'Autorité de surveillance du
registre
foncier du canton de Genève n'a pas violé le droit fédéral en
considérant que
le registre foncier était en droit de refuser de dresser une cédule
hypothécaire indiquant le nom du débiteur initial comme requis par les
recourants. En conséquence, le recours de droit administratif doit
être
rejeté. Les recourants, qui succombent, supporteront les frais
judiciaires,
solidairement entre eux (art. 156 al. 1 et 6 OJ). Il n'y a en
revanche pas
lieu d'allouer de dépens (art. 159 al. 2 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge solidaire des
recourants.

3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant, à
l'Autorité de surveillance du registre foncier du canton de Genève
ainsi
qu'au Département fédéral de justice et police.

Lausanne, le 14 novembre 2002

Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: