| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 24 octobre 2002, 5C.136/2002

{T 0/2}
5C.136/2002 /frs

Arrêt du 24 octobre 2002
IIe Cour civile

Les juges fédéraux Bianchi, président,
Raselli, Nordmann, Escher, Hohl,
greffière Mairot.

Dame X.________ (épouse), demanderesse et recourante, représentée par
Me
Claude Moreillon, avocat,
Cours de Rive 2, case postale 3477, 1211 Genève 3,

contre

X.________ (époux), défendeur et intimé,
représenté par Me Dominique Henchoz, avocate, Python Schifferli Peter
&
Associés, rue Massot 9, 1206 Genève.

séparation de corps,

recours en réforme contre l'arrêt de la Chambre civile de la
Cour de justice du canton de Genève du 19 avril 2002.

Faits:

A.
X. ________, né le 25 octobre 1948, et dame X.________, née
Y.________ le 15
avril 1947, tous deux de nationalité française, se sont mariés à
Isques
(France) le 7 août 1970. Trois enfants, actuellement majeurs, sont
issus de
cette union. Selon le contrat de mariage qu'ils ont passé devant
notaire le 3
août 1970, les conjoints sont mariés sous le régime de la séparation
de
biens.

Le couple a vécu en France jusqu'en 1987, année au cours de laquelle
il s'est
installé à Genève pour des motifs professionnels. En 1989, l'épouse
est
retournée vivre à Paris, notamment en raison de la scolarité des
enfants.
Elle a cependant conservé un permis de séjour suisse de type C. Les
conjoints ont maintenu des relations continues, l'un se rendant
fréquemment à
Paris et l'autre à Genève, où ils avaient un domicile commun.

A l'insu de son épouse, le mari a noué, il y a plusieurs années, une
liaison
avec sa secrétaire et associée. Ils ont eu quatre enfants, nés
respectivement
en 1995, 1997 et 2001, les derniers étant des jumeaux. En automne
1999, le
mari a avoué sa relation extra-conjugale à son épouse. Selon les
déclarations
de celle-ci devant le juge de première instance, elle s'est
effectivement
séparée de son conjoint le 14 novembre 1999. Celui-ci a confirmé
qu'il avait
cessé toute relation avec sa femme et ne lui rendait plus visite
depuis la
mi-novembre 1999.
Le 3 février 2000, l'épouse a déposé une demande de séparation de
corps
assortie d'une requête de mesures préprovisoires. Lors de l'audience
de
comparution personnelle du 2 mai suivant, les conjoints se sont
déclarés
d'accord sur le principe de la séparation de corps. Dans le cadre de
l'instruction ouverte sur mesures provisoires, l'épouse a conclu au
paiement
d'une contribution d'entretien mensuelle de 8'750 fr. Le mari a
offert de lui
verser la somme de 5'000 francs français (FRF) par mois et a conclu,
reconventionnellement, au divorce.

Par jugement du 25 juillet 2000, le Tribunal de première instance de
Genève,
statuant sur mesures provisoires, a donné acte au mari de son
engagement de
verser à l'épouse une contribution d'entretien mensuelle de 5'000
FRF. Sur le
fond, il a préparatoirement imparti aux conjoints un délai pour
qu'ils se
mettent d'accord sur l'objet de la procédure (séparation de corps ou
divorce)
ou, à défaut, pour conclure sur mesures protectrices de l'union
conjugale.

L'épouse a interjeté appel contre la décision sur mesures
provisoires. Par
arrêt du 21 décembre 2000, la Cour de justice du canton de Genève a
condamné
le mari à verser à celle-ci une contribution mensuelle de 6'230 fr.
dès le 3
février 2000.

Les 29 mars et 19 avril 2001, le mari et l'épouse ont successivement
déposé,
sur sollicitation formelle du juge, le premier, une requête
unilatérale en
divorce, et la seconde, une "réitération de demande en séparation de
corps".

Par jugement sur incident du 8 mai 2001, le Tribunal de première
instance a
déclaré recevable la requête en séparation de corps et irrecevable la
demande
en divorce. La comparution personnelle des parties a été ordonnée.

Le 22 mai 2001, le mari a, pour la seconde fois, déposé une demande
reconventionnelle en divorce, avec conclusions sur nouvelles mesures
provisoires tendant à la suppression de toute contribution
d'entretien en
faveur de l'épouse. Celle-ci a conclu à ce que le mari soit débouté
de ses
conclusions, au prononcé de la séparation de corps et au versement
d'une
contribution d'entretien de 6'230 fr. par mois.

B.
Par jugement du 14 août 2001, le Tribunal de première instance, dans
le cadre
d'une procédure incidente, a déclaré irrecevable la demande
reconventionnelle
en divorce déposée par le mari; il a considéré que la procédure ne
pouvait
tendre qu'à un seul objet, le divorce ou la séparation de corps, et
qu'à
défaut d'entente à ce sujet, seules des mesures protectrices
pouvaient être
ordonnées. Statuant sur nouvelles mesures provisoires, il a débouté
le mari
de toutes ses conclusions, pour le motif que ses revenus et ses
charges lui
permettaient de continuer d'assumer le paiement de la contribution
d'entretien fixée par la Cour de justice dans son arrêt du 21
décembre 2000.

Par jugement du 5 septembre 2001, le Tribunal de première instance a
débouté
l'épouse de ses conclusions en séparation de corps.

Le mari a appelé du jugement du 14 août 2001 et l'épouse, de celui du
5
septembre 2001.

Par arrêt du 19 avril 2002, la Cour de justice a ordonné la jonction
des deux
appels, confirmé le jugement du 5 septembre 2001 rejetant les
conclusions de
la demanderesse en séparation de corps, annulé celui du 14 août 2001
en tant
qu'il déclarait les conclusions reconventionnelles en divorce du
défendeur
irrecevables et, statuant à nouveau sur ce point, débouté le mari de
ses
conclusions en divorce, enfin, constaté qu'il n'y avait plus lieu de
prononcer des mesures provisoires.

C.
C.aLa demanderesse exerce un recours en réforme contre l'arrêt du 19
avril
2002, en concluant principalement à son annulation et au prononcé de
la
séparation de corps entre les parties. A titre subsidiaire, elle
demande le
renvoi de la cause à l'autorité cantonale, l'intimé étant débouté de
toutes
autres, contraires ou plus amples conclusions.

L'intimé conclut à ce que la recourante soit déboutée de ses
conclusions.

C.b Par arrêt de ce jour, le Tribunal fédéral a admis le recours de
droit
public formé par le mari contre le même arrêt s'agissant des mesures
provisoires.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
1.1 Dès lors qu'elle a pour objet la séparation de corps, la
contestation
porte sur un droit de nature non pécuniaire: le présent recours est
donc
recevable du chef de l'art. 44 OJ. Déposé en temps utile contre une
décision
finale rendue en dernière instance par le tribunal suprême du canton,
le
recours est également recevable au regard des art. 54 al. 1 et 48 al.
1 OJ.

1.2 La recourante n'a pas formellement conclu à l'octroi d'une
contribution
d'entretien. Elle demande toutefois l'annulation de la décision
cantonale
confirmant le rejet de ses conclusions prises en première instance,
lesquelles visaient au prononcé de la séparation de corps et à
l'allocation
d'une rente mensuelle de 6'230 fr. Il résulte en outre de l'arrêt
attaqué
qu'elle a repris ces conclusions en appel. Enfin, elle souligne à deux
reprises dans son mémoire de recours en réforme les avantages
patrimoniaux de
la séparation de corps, qui découlent du maintien du lien
matrimonial, par
rapport au divorce. Interprétées au regard des motifs du recours et
de la
décision attaquée (ATF 101 II 372; 86 II 192; Poudret, Commentaire de
la loi
fédérale d'organisation judiciaire, n. 1.4.1.3 et 1.4.2 ad art. 55,
p. 421 et
423 s.), les conclusions formulées par la recourante doivent être
comprises
en ce sens qu'elle n'a pas renoncé à l'allocation d'une contribution
d'entretien, question sur laquelle les autorités cantonales ne se
sont pas
prononcées étant donné le rejet de la demande en séparation de corps.

1.3 Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral fonde son
arrêt sur
les faits tels qu'ils ont été constatés par la dernière autorité
cantonale, à
moins que des dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été
violées
ou que des constatations ne reposent sur une inadvertance manifeste
(art. 63
al. 2 OJ). Les griefs dirigés à l'encontre des constatations de fait
- ou de
l'appréciation des preuves à laquelle s'est livrée l'autorité
cantonale (ATF
127 III 543 consid. 2c p. 547 et l'arrêt cité) - et les faits
nouveaux sont
irrecevables (art. 55 al. 1 let. c OJ). Ces principes s'appliquent par
analogie à la réponse (art. 59 al. 3 OJ).

2.
2.1La Cour de justice a reconnu que la situation de l'épouse était
certes
difficile. Toutefois, la continuation des liens juridiques avec son
mari ne
lui était pas insupportable puisqu'elle concluait à la séparation de
corps,
qui avait précisément pour effet de les maintenir. En outre, le
couple avait
opté depuis plusieurs années pour un mode de vie impliquant une
certaine
distanciation, apparemment selon le désir de l'épouse qui souhaitait
continuer à vivre en France et y élever ses enfants, alors que le mari
déployait ses activités professionnelles en Suisse. La séparation de
fait
opérée depuis novembre 1999 n'était ainsi que la prolongation d'une
situation
antérieure, qui permettait de surcroît à l'épouse de ne pas se trouver
confrontée à la nouvelle vie de son mari. De l'avis de l'autorité
cantonale,
une telle situation ne pouvait être considérée comme objectivement
insupportable, ce qui entraînait le rejet de la demande en séparation
de
corps.
La recourante reproche à la Cour de justice d'avoir enfreint l'art.
117 CC en
considérant qu'il était à première vue contradictoire d'invoquer les
motifs
de l'art. 115 CC - et par conséquent le caractère insupportable de la
continuation du mariage - à l'appui d'une demande de séparation de
corps,
alors que celle-ci n'avait pas pour effet de dissoudre le lien
conjugal, et
d'avoir estimé qu'à tout le moins, les motifs prévus par cette
dernière
disposition devaient être d'autant plus sérieux s'ils étaient
soulevés dans
le cadre d'une telle action. Elle se plaint en outre d'une violation
de
l'art. 115 CC, l'autorité cantonale ayant jugé à tort que le fait de
fonder
une seconde famille parallèlement à la première ne constituait pas un
motif
sérieux au sens de cet article. Invoquant l'art. 8 CC, elle soutient
enfin
avoir été empêchée de prouver qu'en dépit de leur mode de vie, il
n'existait
auparavant aucune distanciation entre les époux, et que la
continuation du
mariage dans sa forme actuelle lui était devenue subjectivement
insupportable.

2.2 Un époux peut demander le divorce de façon unilatérale lorsque,
au début
de la litispendance de la demande ou au jour du remplacement de la
requête
par une demande unilatérale, les conjoints ont vécu séparés pendant
quatre
ans au moins (art. 114 CC). Toutefois, chaque époux peut demander le
divorce
avant l'expiration de ce délai de quatre ans lorsque des motifs
sérieux, qui
ne lui sont pas imputables, rendent la continuation du mariage
insupportable
(art. 115 CC). Savoir si tel est le cas dépend des circonstances
particulières de chaque espèce, de sorte qu'il n'est pas possible, ni
souhaitable, d'établir des catégories fermes de motifs sérieux au
sens de
l'art. 115 CC (ATF 127 III 129 consid. 3b p. 134). La formulation
ouverte de
cette disposition doit précisément permettre aux tribunaux de tenir
compte
des circonstances du cas particulier et d'appliquer ainsi les règles
du droit
et de l'équité (art. 4 CC). Il s'agit de déterminer si le maintien du
lien
légal peut raisonnablement être exigé sur le plan affectif et
psychique,
autrement dit si la réaction émotionnelle et spirituelle qui pousse le
conjoint demandeur à ressentir comme insupportable la perpétuation de
ce lien
pendant quatre ans est objectivement compréhensible. L'existence de
motifs
sérieux ne doit cependant pas être soumise à des exigences excessives
(ATF
127 III 129 précité).

2.3 Aux termes de l'art. 117 al. 1 CC, la séparation de corps peut
être
demandée aux mêmes conditions que le divorce. Les art. 111 ss CC sont
donc
applicables à celle-ci, que ce soit directement ou par analogie
(Regula
Rhiner, Die Scheidungsvoraussetzungen nach revidiertem
Schweizerischem Recht
[Art. 111-116 ZGB], thèse Zurich 2001, p. 364/365 et les auteurs
cités aux
notes 1476, 1478 et 1479). Il s'ensuit que la séparation de corps doit
pouvoir être prononcée sur requête commune avec accord total ou
partiel (art.
111 s. CC), sur demande unilatérale après quatre ans au moins de
suspension
de la vie commune (art. 114 CC) ou pour rupture du lien conjugal
(art. 115
CC).

L'application de l'art. 115 CC à la séparation de corps est, il est
vrai,
contestée par certains auteurs, qui estiment que des motifs sérieux
au sens
de cette disposition ne peuvent fonder une telle action (Daniel Steck,
Scheidungsklagen [nArt. 114-117 ZGB], in Das neue Scheidungsrecht,
1999, p.
40; Bruno Suter, Übergangsrecht, in Das neue Scheidungsrecht, 1999,
p. 175).
La doctrine part cependant généralement de l'idée qu'il existe une
identité
complète entre les causes de séparation de corps et celles de divorce
(Leuenberger, Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 4 ad art.
117/118 CC
et l'auteur cité; Ruth Reusser, Die Scheidungsgründe und die
Ehetrennung, in
Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 1.102 p. 42/43; Micheli
et al.,
Le nouveau droit du divorce, 1999, n. 208; Franz Werro, Concubinage,
mariage
et démariage,
2000, n. 918 et 919; Hausheer/Geiser/Kobel, Das
Eherecht des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 2000, n. 10.157 p. 130; Bernhard
Schnyder,
Supplement 1999 zu Tuor/Schnyder/Schmid, Das Schweizerische
Zivilgesetzbuch,
11e éd., p. 50). Sutter/Freiburghaus (in Kommentar zum neuen
Scheidungsrecht,
1999, n. 13 ad art. 117/118 CC) relèvent certes une contradiction
dans le
fait de pouvoir demander la séparation de corps en invoquant le
caractère
insupportable du mariage en tant que lien juridique, mais estiment
qu'il
s'agit là d'une décision du législateur devant être respectée. Quant
à R.
Rhiner (op. cit., p. 365/366), elle propose de s'en tenir, dans le
cas de la
séparation de corps, à l'existence de motifs sérieux qui, selon
l'expérience
générale de la vie, sont de nature à faire apparaître le délai
d'attente de
quatre ans comme insupportable, et de renoncer à la condition -
subjective -
que l'époux demandeur le ressente comme tel.

L'opinion selon laquelle la séparation de corps peut être prononcée
pour les
motifs prévus par l'art. 115 CC est ainsi largement partagée. Elle
doit être
suivie, sans qu'il y ait lieu de faire preuve de retenue dans
l'application
de cette disposition. Cette solution correspond en effet au texte
clair et à
la systématique de la loi, le Titre quatrième du Code civil (art. 111
à 149
CC), intitulé "Du divorce et de la séparation de corps", traitant
l'un et
l'autre en parallèle (cf. F. Werro, op. cit., n. 429 et 918). La
séparation
de corps permet principalement aux époux de concilier leur statut
civil avec
leurs convictions religieuses; des raisons financières (avantages
successoraux ou découlant des assurances sociales liés au mariage)
peuvent
également les amener à choisir la séparation de corps au lieu du
divorce (cf.
notamment le Message du Conseil fédéral du 15 novembre 1995
concernant la
révision du Code civil suisse, in FF 1996 I 96). A la différence de la
séparation de fait, la séparation de corps découle d'un jugement, et
crée un
statut spécial auquel sont rattachés certains effets (cf. art. 118
CC). Quand
bien même le lien juridique subsiste entre les conjoints, il n'y a
dès lors
aucune raison, autre que purement terminologique, de priver un époux
de la
possibilité d'invoquer les motifs sérieux de l'art. 115 CC lorsque,
pour des
raisons qui lui sont propres, il choisit l'institution autonome,
prévue par
la loi, de la séparation de corps.

2.4 Il résulte des constatations de la juridiction inférieure (art.
63 al. 2
OJ) que le mari entretient depuis plusieurs années une relation
extra-conjugale dont sont issus quatre enfants, le premier étant né
en 1995.
Dans de telles circonstances, il est objectivement compréhensible que
l'épouse, qui n'a appris l'existence de cette seconde famille qu'en
automne
1999, ressente la continuation du mariage en tant que tel jusqu'à
l'expiration du délai de quatre ans prévu à l'art. 114 CC comme
insupportable. La doctrine considère d'ailleurs que le fait, pour un
époux,
de mener une double vie constitue un motif sérieux au sens de l'art.
115 CC,
en particulier lorsque, comme en l'espèce, des enfants sont nés de
cette
autre relation (Ursula Nordmann-Zimmermann, L'avant-projet de la
révision du
droit du divorce du 14 avril 1992: Quelques innovations essentielles,
in PJA
1992 p. 1013 ss, 1017; Alexandra Rumo-Jungo, Die Scheidung auf Klage,
in PJA
1999 p. 1530 ss, 1536; Cotti/Küffer/Ragonesi/Vonmoos/Zeiter, Übungen
zum
neuen Scheidungsrecht, 1999, n. 61 et 64 p. 25/26; Fankhauser,
Praxiskommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 7 ad art. 115 CC; R.
Rhiner, op.
cit., p. 314, qui se réfère notamment aux travaux préparatoires; D.
Steck,
op. cit., p. 37, note 47; autre avis: Heinz Hausheer, mentionné par R.
Rhiner, op. cit., p. 314, note 1264). Il importe peu que les
conjoints vivent
en l'occurrence géographiquement séparés depuis plusieurs années. En
effet,
on ne saurait en déduire que la situation soit supportable pour
l'épouse, dès
lors qu'elle se serait prétendument distanciée de son conjoint et ne
risquerait pas d'être confrontée à la nouvelle famille de celui-ci. En
présence d'un tel manquement du mari aux devoirs du mariage, il y a au
contraire lieu d'admettre l'existence de motifs sérieux qui, selon
l'expérience générale de la vie, sont propres à faire paraître
l'exigence du
délai d'attente de quatre ans comme intolérable à l'épouse. Enfin,
contrairement à l'avis de l'intimé, le comportement de la recourante
n'apparaît pas abusif. Dès lors qu'en présence d'un motif sérieux de
divorce
selon l'art. 115 CC, un conjoint peut demander la séparation de corps
(cf.
supra, consid. 2.3), ce choix ne saurait constituer, en soi, un abus
de
droit. Le seul fait que l'épouse ne pourra plus s'opposer au divorce
après
quatre années de suspension de vie commune (art. 114 CC) ne signifie
pas non
plus qu'elle abuse de son droit en demandant la séparation de corps,
quand
bien même celle-ci ne ferait que retarder l'échéance de la
dissolution du
lien conjugal (cf. relativement à l'ancien droit, mutatis mutandis,
ATF 118
II 20 consid. 2).

3.
En conclusion, le recours se révèle bien fondé et doit par conséquent
être
admis, sans qu'il soit nécessaire de l'examiner plus avant. Etant
donné
l'absence de constatations de l'autorité cantonale sur la question
d'une
éventuelle contribution d'entretien et conformément au principe de
l'unité du
jugement de divorce ou de séparation de corps (ATF 113 II 97 consid.
1 p.
98/99), il convient d'annuler l'arrêt entrepris, dans la mesure où il
confirme le jugement du 5 septembre 2001, ainsi que de renvoyer la
cause à
l'autorité cantonale pour qu'elle prononce la séparation de corps et
statue
en même temps sur les effets accessoires, après instruction sur ce
point
(art. 64 al. 1 OJ). L'intimé, qui succombe, supportera les frais
judiciaires
et versera en outre des dépens à la recourante (art. 156 al. 1 et 159
al. 1
OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est admis, l'arrêt entrepris est annulé dans la mesure où
il
confirme le jugement du 5 septembre 2001 et la cause est renvoyée à
l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau dans le sens des
considérants.

2.
Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge de l'intimé.

3.
L'intimé versera à la recourante une indemnité de 2'000 fr. à titre de
dépens.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties
et à la
Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 24 octobre 2002

Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: