| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 11 octobre 2002, 2A.196/2002

{T 0/2}
2A.196/2002 /dxc

Arrêt du 11 octobre 2002
IIe Cour de droit public

Les juges fédéraux Wurzburger, président,
Betschart, Hungerbühler, Müller et Merkli,
greffière Rochat.

Caisse de retraite X.________,
recourante, représenté par Me Jean-Emmanuel Rossel, avocat, Grand-Rue
89,
1110 Morges,

contre

Département des institutions et des relations extérieures du canton
de Vaud,
Service de Justice, de l'intérieur et des cultes, Château, 1014
Lausanne,
Commission fédérale de recours en matière de prévoyance
professionnelle,
vieillesse, survivants et invalidité,
route de Chavannes 35, 1007 Lausanne.

imputation de frais d'administration par l'employeur dans les comptes
de
l'institution de prévoyance

(recours de droit administratif contre le jugement de la Commission
fédérale
de recours en matière de prévoyance professionnelle, vieillesse,
survivants
et invalidité, du 8 mars 2002)

Faits:

A.
Créée par acte authentique du 6 décembre 1994, la Caisse de retraite
X.________, fondation de prévoyance pour établissements du secteur de
l'enseignement privé, à Lausanne, (ci-après: la fondation
CRX.________) a
pour but de réaliser la prévoyance professionnelle des salariés des
fondateurs (Ecole X.________ et Collège Y.________), ainsi que des
établissements affiliés (art. 2.1 des statuts). Les frais de
constitution et
de gestion de l'institution de prévoyance en 1994 et 1995 ont été
facturés à
la fondation CRX.________, par 271'802 fr., et inscrits dans les
comptes 1996
de la caisse de pensions.

Le 18 juin 1998, en réponse aux questions posées par le Département
des
institutions et des relations extérieures, autorité de surveillance
des
fondations dans le canton de Vaud, la fondation CRX.________ a
justifié les
frais facturés de la manière suivante:

"1994
Etude de la performance de la caisse précédente.
Etude préliminaire approfondie par les dirigeants de la maison-mère.
Prise de contacts, rencontres avec des spécialistes de l'assurance,
des
juristes.
Etude de faisabilité.

Ce travail important, déterminant, long et fastidieux, en
collaboration
étroite avec les représentants du personnel a été rétribué et pris
sur le
temps de travail.
Il équivaut à:

Personnel: 490 heures de travail à Fr 80.- (charges sociales
comprises)
Fr 39'200.-
Dirigeants: 520 heures de travail à Fr 120.- (charges sociales
comprises)
Fr 62'400.-

Mise à disposition de locaux, de l'infrastructure, des moyens de
communication et de reproduction, etc. Fr 3'400.-
Total Fr 105'000.-
Montant net facturé par l'Ecole X.________ Fr 99'750.-

1995
L'intérêt des assurés pour une caisse autonome ayant été largement
démontré,
le travail en profondeur par la nomination de commissions est maintenu
(commissions rétribuées par l'Ecole X.________). Relations tendues et
contraignantes avec l'ancien assureur. Démarches juridiques, recours,
etc.

Choix de la ou des banques dépositaires, choix d'une stratégie,
rédaction des
statuts, information régulière et séances avec les assurés (les
enseignants
ne sont pas des assurés de tout repos...). Mise en place d'un bureau
permanent d'information. Ce travail difficile, toujours en étroite
collaboration avec les représentants du personnel, équivaut à:

Personnel: 415 heures de travail à Fr 80.- (charges sociales
comprises)
Fr 33'200.-
Dirigeants: 415 heures de travail à Fr 120.- (charges sociales
comprises)
Fr 49'800.-
Mise à disposition de locaux, de l'infrastructure, des moyens de
communication et de reproduction, réception, etc. Fr
4'500.-
Total Fr 87'500.-
Montant net facturé par l'Ecole X.________ Fr 84'875.-

Montant facturé par les autres institutions faisant partie de la
CRX._______
Fr 55'000.-

Frais de gestion pour 1995 :
Taux admis comme normal (pour une petite caisse)=0,75 % de la valeur
boursière.
0,75 % de Fr 6'411'920.- (valeur boursière au 31.12.95) soit Fr
48'089.-
Montant net facturé par l'Ecole X.________ Fr 32'177.-

Total facturé pour 1994 et 1995 Fr 271'802.-"

Après un échange de correspondances et une rencontre entre les
parties qui
s'est tenue le 9 décembre 1998, le mandataire de la fondation
CRX.________ a
encore précisé, le 4 juin 1999, que la mise en place de la nouvelle
caisse de
pensions avait été décidée conjointement entre la direction de l'Ecole
X.________ et les représentants du personnel, lequel souhaitait une
amélioration des prestations de l'institution des prévoyance; il
avait alors
été convenu que les frais seraient mis à la charge de la nouvelle
fondation,
car l'Ecole X.________ n'était pas en mesure de supporter les dépenses
occasionnées pour la création d'une nouvelle caisse.

B.
Par décision du 3 septembre 1999, le Département des institutions et
des
relations extérieures a prononcé que la prise en charge des frais
s'élevant à
271'802 fr. n'était pas légitime au sens des règles de la prévoyance
professionnelle et a invité le Conseil de fondation à réévaluer ces
frais,
afin d'en extraire tous les éléments dont la charge incombait à
l'employeur
(salaire et charges sociales).

C.
La fondation CRX.________ a recouru contre cette décision auprès de la
Commission fédérale de recours en matière de prévoyance
professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité. Elle demandait notamment
l'audition de
sept témoins pour démontrer l'existence de l'accord entre les
employeurs et
les salariés, ainsi que celle de l'accord du Conseil de fondation, au
sujet
de la prise en charge des frais litigieux.
Par jugement du 8 mars 2002, la Commission fédérale de recours en
matière de
prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité a
admis
partiellement le recours dans le sens des considérants et renvoyé la
cause à
l'autorité de surveillance pour nouvelle décision. Distinguant les
frais
afférents à la création de la fondation CRX.________ proprement dite,
par
239'625 fr., des frais administratifs de gestion pour l'année 1995
s'élevant
à 32'177 fr., elle a retenu en bref que les premiers devaient être
supportés
par l'employeur, auquel il appartenait de s'affilier à une
institution de
prévoyance et d'assumer les frais de gestion d'une caisse autonome,
donc
aussi les frais afférents à la création d'une nouvelle caisse. Quant
aux
frais administratifs pour 1995, ils pouvaient être pris en charge par
la
fondation CRX.________, à condition toutefois qu'ils soient réels et
justifiés, ce qui excluait l'application d'un taux forfaitaire.

D.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la fondation
CRX.________ conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation du
jugement de la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 8 mars 2002,
la
facturation des frais de 271'802 fr. mis à sa charge étant reconnue
comme
légitime au regard des règles de la prévoyance professionnelle.
Subsidiairement, elle demande au Tribunal fédéral de renvoyer la
cause à la
commission intimée pour nouvel examen et nouveau jugement.

La Commission fédérale de recours en matière de prévoyance
professionnelle
vieillesse, survivants et invalidité a renoncé à présenter des
observations
et le Département des institutions et des relations extérieures a
conclu au
rejet du recours.

Appelé à se déterminer en application de l'art. 110 al. 1 OJ, l'Office
fédéral des assurances sociales conclut au rejet du recours et au
maintien de
la décision attaquée.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
1.1 La voie du recours de droit administratif auprès du Tribunal
fédéral est
ouverte, dans la mesure où le présent litige ne porte pas sur une
contestation entre institutions de prévoyance, employeurs et ayants
droit
(art. 73 de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle
vieillesse,
survivants et invalidité du 25 juin 1982 [LPP; RS 831.40]), mais sur
une
décision de l'autorité de surveillance, confirmée, pour l'essentiel,
par la
Commission fédérale de recours (art. 74 LPP).

1.2 En tant que destinataire de la décision attaquée, la fondation
CRX.________ a qualité pour recourir, quand bien même son recours
tend à lui
faire supporter les frais relatifs à sa constitution et n'est donc
pas dans
ses intérêts financiers (art. 103 lettre a OJ).

1.3 Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le recours de droit
administratif
peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et
l'abus
du pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office
l'application
du droit fédéral qui englobe notamment les droits constitutionnels du
citoyen
(ATF 128 II 56 consid. 2b p. 60; 125 II 508 consid. 3a p. 509; 125
III 209
consid. 2 p. 211). Comme il n'est pas lié par les motifs que les
parties
invoquent, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celle
avancées par le recourant ou, au contraire, confirmer le jugement
attaqué
pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art.
114 al. 1
in fine OJ; ATF 127 II 264 consid. 1b p. 268 et les arrêts cités). En
outre,
lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre la décision
d'une
autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est lié par les faits
constatés dans
la décision, sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou
s'ils
ont été établis au mépris de règles essentielles de la procédure
(art. 104
lettre b et 105 al. 2 OJ; ATF 126 II 196 consid. 1 p. 198). Le
Tribunal
fédéral ne peut pas non plus revoir l'opportunité de la décision
entreprise,
le droit fédéral ne prévoyant pas un tel examen en la matière (art.
104
lettre c ch. 3 OJ).

2. A titre préalable, la recourante sollicite l'audition de témoins
afin de
prouver l'existence de l'accord intervenu entre les employeurs et les
représentants des travailleurs au sujet des frais. A son avis, le
fait que la
Commission fédérale de recours a rejeté cette demande constitue une
violation
du droit d'être entendu, prohibée par l'art. 29 al. 2 Cst.
Le droit d'être entendu découlant de cette disposition comprend
notamment le
droit de participer à l'administration des preuves essentielles ou, à
tout le
moins, de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à
influer
sur la décision à rendre (ATF 127 III 576 consid. 2c p. 578; 127 V 431
consid. 3a p. 436; 126 I 97 consid. 2b p. 102). Le droit de faire
administrer
les preuves pertinentes n'empêche cependant pas l'autorité de mettre
un terme
à l'instruction lorsque, procédant à une appréciation anticipée des
preuves
proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à
modifier son
opinion (ATF 122 II 464 consid. 4a p. 469; 119 Ib 492 consid. 5b p.
505/506).

En l'espèce, l'autorité intimée a estimé que la question de savoir
s'il y
avait eu ou non accord entre les employeurs et les représentants des
travailleurs au sujet des frais mis à la charge de la Caisse de
retraite
X.________ n'était pas déterminante, dès lors qu'un tel accord, en
défaveur
des ayants droit, était de toute façon exclu en vertu de l'art. 331
al. 3 CO.
Il y a donc lieu au préalable d'examiner si les partenaires sociaux
peuvent,
au regard de la législation fédérale applicable, décider librement de
changer
de caisse de prévoyance, en mettant les frais de constitution à la
charge de
la nouvelle caisse.

3.
3.1La Commission fédérale de recours a estimé qu'en vertu du devoir
d'affiliation de l'employeur à une institution de prévoyance (art. 11
al. 1
LPP), les frais afférents à la création de la fondation CRX.________,
à
hauteur de 239'625 fr., ne sauraient être mis à la charge de cette
dernière.

De son côté, la recourante rappelle que sa création a eu pour effet
d'améliorer le système de prévoyance du personnel, car elle a mis fin
au
contrat collectif avec la Z.________ Assurances, laquelle faisait un
bénéfice
de 10 % l'an, en prélevant des frais de fonctionnement s'élevant au
2/3 de
ses performances. Elle soutient que le but de la loi (art. 331 CO)
étant de
protéger le travailleur, le choix d'améliorer le système de
prévoyance, tel
qu'il a été voulu par le personnel, relève de la liberté
contractuelle. Selon
elle, si tous les frais de modification devaient être mis à la charge
de
l'employeur, cela aurait pour conséquence d'empêcher toute
amélioration du
système prévoyance en faveur des salariés.

3.2 Selon l'art. 49 al. 1 LPP, les institutions de prévoyance peuvent
adopter, dans les limites de la loi, le régime de prestations, le
mode de
financement et l'organisation qui leur conviennent. Il appartient
cependant
aux autorités de surveillance de vérifier qu'elles se conforment aux
prescriptions légales, dans les limites du pouvoir d'organisation qui
leur
est reconnu (art. 62 al. 1 LPP; ATF 124 II 570 consid. 2 c p. 573;
121 II 198
consid. 3 p. 203), en particulier qu'elles respectent le principe de
la
parité des contributions à l'art. 66 al. 1 LPP. Au même titre qu'il
ne peut
être dérogé à l'art. 331 al. 3 CO en défaveur du travailleur (ATF 128
II 24
consid. 3c p. 30), le principe de la parité des contributions de
l'art. 66
al. 1 LPP s'applique à l'ensemble des versements servant à la
prévoyance
professionnelle, donc aussi aux frais administratifs (ATF 124 II 570
consid.
2f p. 574). D'une manière générale, le Tribunal fédéral admet
d'ailleurs
qu'il ressort
de l'essence même de la loi sur la prévoyance
professionnelle
que les moyens mis à la libre disposition d'une caisse ne doivent pas
être
utilisés au seul bénéfice de l'employeur, mais doivent aussi
profiter, au
moins en proportion de la répartition des cotisations, aux assurés
(ATF 128
II 24 consid. 4 p. 33).

Parmi les frais administratifs, il y a lieu de distinguer les frais
qui ne
sont perçus qu'une seule fois, lors de la constitution de la caisse,
et
servent à la mise en place de son organisation (provisions initiales,
frais
d'expertise ou de publicité), des frais courants, qui sont des frais
de
gestion revenant chaque année, tels que les frais de matériel, de
location de
bureau, d'impôts, de réviseurs, et ont souvent une influence directe
sur
l'administration de la fortune (Carl Helbling, Personalvorsorge und
BVG, 6ème
éd., Berne 2000 p. 365). A cet égard, la Commission fédérale de
recours a
estimé que seuls les frais annuels courants devaient figurer au compte
d'exploitation, ainsi que le prévoit l'art. 65 al. 3 LPP, alors que
les frais
de constitution de la nouvelle caisse devaient être financés par
l'employeur,
conformément à l'obligation qui lui est faite par l'art. 11 al. 1 LPP
de
s'affilier à une institution de prévoyance.

3.3 En l'espèce, le choix de quitter l'assurance collective de la
Z.________
Assurances pour créer une fondation indépendante a été décidé
conjointement
entre les employeurs et les représentants du personnel dans le but
d'améliorer la rentabilité du fonds de pension. Or, si un tel choix
découle
directement du principe de la gestion paritaire de l'art. 51 LPP
(voir Jürg
Brühwiler, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, Berne
1989, p.
328 ss, spéc. n. 13), cela ne signifie pas encore que l'employeur
puisse
échapper au paiement des frais de constitution de la nouvelle caisse.
D'après
le décompte fourni par la recourante, ces frais comprennent
essentiellement
les heures de travail des représentants du personnel et de la
direction,
passées en 1994 et 1995 à la réalisation du projet; ils ont été
inscrits
globalement au compte d'exploitation, sans vérification possible. Il
ne
s'agit donc pas de frais de personnel exerçant une activité au sein
même de
la caisse de pension, qui pourraient être mis à la charge de celle-ci
(Philipp Schaffter, Les frais administratifs dans les institutions de
prévoyance, in Prévoyance professionnelle suisse 1999, no 7, p. 503).
Dans
ces conditions, on ne saurait admettre que des frais antérieurs à la
création
de la nouvelle institution lui soient facturés. Toute autre
interprétation
permettrait en effet à l'employeur de se soustraire à son obligation
de
s'affilier à une institution de prévoyance et d'en assumer les frais
(art. 11
al. 1 LPP), obligation qui est la contrepartie du devoir des salariés
de
s'affilier à l'assurance obligatoire (art. 7 LPP; voir aussi le
Message du
Conseil fédéral du 19 décembre 1975, in FF 1976 I 164 et 192, qui
considère
que l'obligation d'affiliation de l'employeur constitue l'un des
rouages
essentiels du nouveau système de prévoyance professionnelle). A cet
égard, le
fait que les partenaires sociaux se soient entendus pour changer de
caisse de
pension correspond à l'accord prévu par la loi lors de l'affiliation
de
l'employeur (art. 11 al. 2 LPP), mais ne permet pas aux représentants
des
travailleurs d'accepter, en violation de l'art. 66 al. 1 LPP, de
renoncer à
leur avantage, c'est-à-dire d'accepter que les frais de constitution
soient
mis à la charge des assurés, en les faisant figurer au compte
d'exploitation
(art. 65 al. 3 LPP; FF 1976 I p. 233).

3.4 Pour le reste, on pourrait se demander si les frais engendrés par
la
seule modification du système de prévoyance professionnelle après sa
création
ne devraient pas respecter le principe de la parité des contributions
(ATF
128 II 24 consid. 4 p. 33). Cette question peut cependant demeurer
indécise,
car ils n'ont pas été calculés séparément par la recourante.

3.5 En ce qui concerne les frais de gestion pour 1995, la Commission
fédérale
de recours a considéré à juste titre qu'ils ne pouvaient pas être
calculés à
un taux forfaitaire, soit à 0,75 % de la valeur boursière. Cela paraît
d'autant plus justifié que cette valeur est très fluctuante, alors
que les
frais administratifs restent plus ou moins constants. Compte tenu de
la
variété des tâches administratives à accomplir, une transparence
absolue
n'est certes pas possible, en particulier dans de petites
institutions où
l'employeur met ses services à disposition (Philipp Schaffter,
Personalaufwand ist der massgebliche Kostenfaktor, in Prévoyance
professionnelle suisse 1999, no 7, p. 499 à 501). Il n'en demeure pas
moins
que la caisse de pension est tenue de comptabiliser ses frais
administratifs
de manière la plus proche possible de la réalité.

4. Au vu de cet examen, la Commission fédérale de recours n'a pas
violé le
droit fédéral, ni abusé de son pouvoir d'appréciation, d'une part, en
refusant de mettre les frais de constitution de la fondation
CRX.________
proprement dits à la charge de celle-ci et, d'autre part, en renvoyant
l'affaire à l'autorité de surveillance pour instruction et nouvelle
décision
sur le montant des frais de gestion 1995.

Il s'ensuit que le recours doit être rejeté, avec suite de frais à la
charge
de la recourante (art. 156 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de la
recourante.

3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire du recourant,
au
Département des institutions et des relations extérieures du canton
de Vaud
et à la Commission fédérale de recours en matière de prévoyance
professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité, ainsi qu'à
l'Office
fédéral des assurances sociales.

Lausanne, le 11 octobre 2002

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: La greffière: