| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 09 septembre 2002, 2P.96/2002

2P.96/2002/elo
{T 0/2}

Arrêt du 9 septembre 2002
IIe Cour de droit public

Les juges fédéraux Wurzburger, président,
Yersin et Merkli.
greffier Addy.

Entreprise X.________ SA, recourante, représentée par Me Dominique
Morard,
avocat, rue Rieter 9, case postale 236,
1630 Bulle,

contre

Entreprise A.________ SA,
Entreprise B.________ SA,
Commune de Massonnens, 1692 Massonnens,
Préfecture du district de La Sarine, Grand-Rue 51,
case postale 96, 1702 Fribourg,
Tribunal administratif du canton de Fribourg, IIème Cour
administrative,
route André-Piller 21 1762 Givisiez.

art. 5 et 9 Cst. (recours tardif en matière de marchés publics),

recours de droit public contre la décision du Tribunal administratif
du
canton de Fribourg, IIème Cour administrative, du 24 avril 2002.

Faits:

A.
Par publication dans la Feuille officielle du canton de Fribourg du
15 juin
2001, la commune de Massonnens (ci-après citée: la Commune) a mis en
soumission des travaux d'adduction d'eau pour la période
automne-hiver 2001.
Les offres devaient être adressées au bureau d'ingénieurs C.________.

Les travaux ont été adjugés le 4 septembre 2001 aux entreprises
A.________ SA
et B.________ SA. Par lettre du 6 septembre 2001, le bureau
d'ingénieurs
désigné pour recevoir les offres a informé l'entreprise X.________ SA,
(ci-après citée: l'entreprise évincée), que les soumissions qu'elle
lui avait
adressées n'avaient pas été retenues par la Commune.

B.
Le 17 septembre 2001, l'entreprise évincée a recouru devant le Préfet
de la
Glâne contre la décision d'adjudication précitée du 4 septembre 2001
dont
elle a requis l'annulation, en concluant à titre principal à ce que
le marché
public litigieux lui soit adjugé et, subsidiairement, à ce que la
cause soit
renvoyée à la commune adjudicatrice pour nouvelle décision au sens des
considérants. En bref, elle se plaignait de la violation de certaines
règles
de procédure et soutenait que son offre, économiquement la plus
avantageuse,
avait été écartée de manière contraire au droit.

Par décision du 18 février 2002, le Préfet du district de la Sarine
(ci-après
cité: le Préfet), compétent ensuite de la récusation du Préfet du
district de
la Glâne, a rejeté le recours. Notifiée le jour suivant à l'entreprise
évincée, cette décision de rejet portait l'indication qu'elle pouvait
être
contestée dans un délai de trente jours devant le Tribunal
administratif (ch.
4 du dispositif).

C.
Saisi d'un recours de la société évincée déposé le 6 mars 2002, le
Tribunal
administratif du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal
administratif) l'a
déclaré manifestement irrecevable pour cause de tardiveté, par arrêt
du 24
avril 2002. En bref, le tribunal a considéré que le délai pour
recourir
devant lui était de dix et non de trente jours comme indiqué de
manière
inexacte par le Préfet et que, assistée d'un avocat, l'entreprise
évincée ne
pouvait se réclamer du droit à la protection de la bonne foi, car la
simple
lecture de la loi lui aurait permis de déceler l'erreur commise par ce
magistrat.

D.
Agissant par la voie du recours de droit public, la société évincée
demande
au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt
du
Tribunal ad-
ministratif et d'octroyer l'effet suspensif à son recours. Elle
invoque la
violation des principes de la légalité (art. 5 Cst.) et du droit à la
protection de la bonne foi (art. 9 Cst.).

Sans se prononcer sur le fond de l'affaire, l'entreprise A.________ SA
propose de rejeter la requête d'effet suspensif, tandis que
l'entreprise
B.________ SA ne s'est pas déterminée. De son côté, la Commune
conclut au
rejet de la requête d'effet suspensif et du recours. Le Préfet
déclare qu'il
acquiesce partiellement aux motifs invoqués dans le recours, en
relevant que
le délai dans lequel les décision préfectorales peuvent être
entreprises dans
le canton de Fribourg en matière de marchés publics est "flou". Quant
au
Tribunal administratif, il conclut au rejet du recours, en renvoyant
aux
considérants de son arrêt.

Par ordonnance du 31 mai 2002, le Président de la IIe Cour de droit
public du
Tribunal fédéral a rejeté la demande d'effet suspensif dans la mesure
où elle
n'était pas devenue sans objet du fait que les contrats avaient déjà
été
conclus avec les entreprises adjudicataires les 5/7 mars 2002.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des
recours
qui lui sont soumis (ATF 128 II 13 consid. 1a p. 16, 46 consid. 2a p.
47 et
les références).

1.1 Le recours de droit public exige en principe un intérêt actuel et
pratique à l'annulation de l'arrêt attaqué, respectivement à l'examen
des
griefs soulevés, qui fait généralement défaut lorsque l'acte de
l'autorité a
été exécuté ou est devenu sans objet (ATF 127 III 41 consid. 2b p.
42). Tel
n'est pas le cas en matière de marchés publics, même si le contrat
est déjà
conclu avec l'adjudicataire, voire déjà exécuté, puisque
l'adjudicateur, soit
en l'espèce la Commune, pourrait être tenue pour responsable des
dommages
causés par une décision dont l'illicéité serait constatée par
l'instance de
recours (cf. art. 3a de la loi fribourgeoise du 11 février 1998 sur
les
marchés publics [ci-après citée: LcMP ou loi cantonale sur les marchés
publics]; ATF 125 II 86 consid. 5b p. 97 s.). La recourante possède
donc un
intérêt actuel et pratique à l'annulation de l'arrêt litigieux.

1.2 Au surplus, déposé en temps utile contre un arrêt rendu en
dernière
instance cantonale (cf. art. 2 al. 1 LcMP), qui ne peut être attaqué
que par
la voie du recours de droit public, le présent recours est recevable
au
regard des art. 84 ss OJ (cf. ATF 125 II 86 consid. 2 à 6 p. 92 ss).

2.
2.1 Aux termes de l'art. 2 LcMP, les décisions relatives aux marchés
publics
sont sujettes à recours au Tribunal administratif (al. 1). Les
décisions
rendues par les communes et les autres organes assumant des tâches
communales
font l'objet d'un recours préalable au préfet (al. 2).

L'art. 3 LcMP précise que les articles 15 à 18 de l'accord
intercantonal du
25 novembre 1994 sur les marchés publics, auquel le canton de
Fribourg a
adhéré le 1er janvier 1996, sont applicables par analogie aux marchés
inférieurs aux valeurs seuils fixées par l'accord OMC sur les marchés
publics.

2.2 En l'espèce, les parties s'accordent à dire que le marché public
litigieux n'atteint pas les valeurs seuils auxquelles fait référence
l'art. 3
LcMP. Le litige porte donc seulement sur la manière d'appliquer par
analogie
l'accord intercantonal, en particulier son article 15.

Dans sa version telle que publiée dans le Recueil officiel des lois
fédérales
(AIMPu; RS 172.056.4), cette disposition a la teneur suivante:
"1 Les décisions de l'adjudicateur peuvent faire l'objet d'un recours
auprès
d'une autorité juridictionnelle cantonale. Celle-ci statue de manière
définitive.
2 Le recours, dûment motivé, doit être déposé dans les dix jours dès
la
notification de la décision d'adjudication.
3 (...)".
Des modifications ont semble-t-il été apportées à cette disposition
selon un
accord du 15 mars 2001 (cf. la version de l'accord intercantonal
publiée dans
le recueil systématique du canton de Fribourg; RSF 122.91.2); elles
n'entrent
cependant pas en ligne de compte, car elles n'ont pas encore été
publiées
dans le Recueil officiel des lois fédérales (cf. art. 21 al. 2 AIMPu).

3.
Invoquant la violation du principe de la légalité, la recourante fait
valoir
qu'il ne ressort nullement des textes légaux applicables en matière de
marchés publics que le délai pour recourir au Tribunal administratif
contre
la décision du Préfet serait de dix jours. A ses yeux, l'art. 15 al.
2 AIMPu
ne réglerait en effet que la question du délai pour recourir contre la
décision de l'adjudicateur, soit en l'occurrence la Commune, mais ne
s'appliquerait pas au recours devant le Tribunal administratif où le
délai
ordinaire de trente jours prévu à l'art. 79 al. 1 du Code
fribourgeois de
procédure et de juridiction administrative du 23 mai 1991 (CPJA)
prévaudrait.

Ce faisant, la recourante ne se plaint pas d'une absence de base
légale, mais
d'une application et d'une interprétation de l'art. 15 al. 2 AIMPu qui
seraient contraires au texte de cette disposition. Ses griefs se
confondent
dès lors avec la violation de l'interdiction de l'arbitraire.

3.1 Le Tribunal fédéral examine en principe librement
l'interprétation et
l'application des dispositions concordataires faites par les autorités
cantonales (ATF 115 Ia 212 consid. 2a; 112 Ia 75 consid. 1b; 109 Ia
335
consid. 5 p. 339 et les références citées). Son pouvoir d'examen est
toutefois restreint à l'arbitraire lorsque ces dispositions sont
appliquées,
comme en l'occurrence, à titre de droit cantonal supplétif, de même
que
lorsque des dispositions de droit fédéral sont appliquées à ce titre
(cf. ATF
115 Ib 206 consid. 2 et 3 p. 207 s.).

Une décision est arbitraire lorsqu'elle contredit clairement la
situation de
fait, lorsqu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique
clair et
indiscuté, ou lorsqu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment
de la
justice et de l'équité. A cet égard, le Tribunal fédéral ne s'écarte
de la
solution retenue par l'autorité cantonale de dernière instance que si
elle
apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation
effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit
certain.
De plus, il ne suffit pas que les motifs de l'arrêt attaqué soient
insoutenables, encore faut-il que ce dernier soit arbitraire dans son
résultat. Il n'y a en outre pas arbitraire du seul fait qu'une autre
solution
que celle de l'autorité intimée paraît concevable, voire préférable
(ATF 127
I 60 consid. 5a p. 70; 125 I 166 consid. 2a p. 168 et la jurisprudence
citée). La nouvelle Constitution n'a pas amené de changements à cet
égard
(cf. art. 8 et 9 Cst.; ATF 126 I 168 consid. 3a p. 170).

3.2 En l'espèce, il est exact que l'art. 15 AIMPu, qui fixe un délai
de
recours de dix jours "dès la notification de la décision
d'adjudication" (al.
2), ne dit rien, comme tel, du délai de recours devant une seconde
instance
cantonale. C'est que cette disposition, en prévoyant que l'autorité
juridictionnelle cantonale statue de manière définitive (al. 1),
invite les
cantons à instituer une autorité de recours statuant en instance
cantonale
unique (comp. avec l'art. 9 al. 2 de la loi fédérale sur le marché
intérieur
du 6 octobre 1995 [LMI; RS 943.02] qui dispose que le droit cantonal
prévoit
"au moins une voie de recours" devant une instance cantonale
indépendante de
l'administration), ceci afin de répondre à l'exigence de rapidité qui
doit
prévaloir dans le traitement des procédures et des litiges en matière
de
marchés publics (cf. Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics:
Effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 516).

La question de savoir si la double instance prévue par le droit
fribourgeois
est conforme à l'accord intercantonal peut toutefois rester ouverte
(sur
cette question, cf. Evelyne Clerc, loc. cit., note 925 p. 517), dès
lors
qu'en l'espèce, cet accord ne s'applique de toute façon pas
directement, mais
seulement par analogie, les valeurs seuils fixées par l'accord OMC
sur les
marchés publics n'étant pas atteintes.

Cela étant, l'interprétation du Tribunal administratif, qui revient à
appliquer le délai de dix jours prévu à l'art. 15 al. 2 AIMPu
indifféremment
aux procédures de recours devant le préfet et devant le Tribunal
administratif, n'est pas arbitraire. Elle apparaît au contraire
conforme au
souci de célérité qui prédomine, de manière générale, la procédure
applicable
en matière de marchés publics. En outre, elle présente également
l'avantage
de la simplicité par rapport à la solution préconisée par la
recourante qui
aurait pour conséquence d'instaurer un délai de recours différencié
selon que
l'on se trouve devant la première ou la seconde instance cantonale.
Enfin,
cette interprétation peut d'autant moins être qualifiée d'arbitraire
qu'elle
correspond à la volonté du législateur fribourgeois qui, par le
renvoi au
délai de dix jours prévu à l'art. 15 al. 2 AIMPu, avait en vue de
régler
aussi bien la procédure applicable devant le Tribunal administratif
que
devant le préfet (cf. Message du 6 janvier 1998 accompagnant le
projet de loi
sur les marchés publics, p. 4 ad art. 3 et p. 7 in fine; voir aussi le
Message no 263 du 16 août 1995 accompagnant le projet de loi
d'application de
l'accord intercantonal sur les marchés publics, p. 2).

Le grief tiré de la violation de l'interdiction de l'arbitraire est
ainsi
mal fondé.

4.
La recourante fait également grief au Tribunal administratif d'avoir
méconnu
le principe de la protection de la bonne foi, en ne protégeant pas la
confiance qu'elle pouvait mettre dans l'indication erronée du délai de
recours figurant dans la décision du Préfet.

4.1 Selon un principe général du droit déduit des règles de la bonne
foi
(formalisé aux art. 107 al. 3 OJ et 38 PA pour la procédure
fédérale), une
notification irrégulière, notamment le défaut d'indication ou
l'indication
incomplète ou inexacte des voies de droit, ne doit en principe
entraîner
aucun préjudice
pour les parties (cf. ATF 124 I 255 consid. 1a/aa p.
258; 119
IV 330 consid. 1c p. 333; 117 Ia 297 consid. 2 p. 298 et les arrêts
cités).
Toutefois, le justiciable ne peut invoquer la protection de la bonne
foi que
s'il n'était pas à même, en faisant preuve d'une attention
suffisante, de
déceler l'inexactitude de l'indication; en particulier, il ne saurait
se
prévaloir de son ignorance du droit lorsque l'erreur était
reconnaissable par
une simple lecture de la loi (ATF 117 Ia 119 consid. 3a p. 125); il
n'est en
revanche pas tenu de consulter la doctrine et la jurisprudence (ATF
117 Ia
297 consid. 2 p. 299; 112 Ia 305 consid. 3 p. 310, 106 Ia 13 consid.
3a/3b
pp. 16-18). Le justiciable ne doit en outre pas pâtir d'une
réglementation
légale peu claire ou contradictoire des voies de droit; il est alors
dans une
situation comparable à celle du justiciable à qui l'autorité donne,
dans sa
décision, des indications erronées à ce sujet (ATF 123 II 231 consid.
8b p.
238; 121 II 72 consid. 2a/2b p. 78; 117 Ia 119 consid. 3 p. 124).

4.2 Représentée par un avocat fribourgeois pratiquant le barreau, la
recourante ne saurait se prévaloir d'une quelconque ignorance des
dispositions légales qui fixent les voies de droit et les délais pour
recourir contre les décisions en matière de marchés publics. Elle ne
le
prétend d'ailleurs pas, mais argue qu'elle pouvait légitimement se
fier à
l'indication du délai de recours de trente jours figurant dans la
décision du
Préfet car, fait-elle valoir, la simple lecture des dispositions
applicables
ne lui permettait pas d'identifier l'erreur de ce magistrat.

A rigueur de sa lettre, l'art. 15 al. 2 AIMPu, applicable par
analogie en
vertu du renvoi de l'art. 3 LcMP, règle seulement la question du
délai pour
recourir contre la "décision d'adjudication" (ou du moins contre une
décision
de l'adjudicateur; cf. art. 15 al. 1 AIMPu). Cette disposition ne
traite en
revanche pas de la question du délai de recours lorsque le droit
cantonal
aménage, comme dans le canton de Fribourg, une double instance de
recours.
Dès lors, on ne saurait dire que le délai de recours de trente jours
mentionné par le Préfet, qui correspond au délai ordinaire pour
porter une
affaire devant le Tribunal administratif, apparaissait manifestement
erroné à
la seule lecture de la loi. Ce magistrat a d'ailleurs laissé entendre
que ce
n'était pas par inadvertance ou par erreur qu'il avait indiqué le
délai mis
en cause, mais bien parce que celui-ci lui semblait exact, ajoutant
que le
"flou règne en ce qui concerne le délai de recours contre une
décision de
première instance".

Par ailleurs, l'argument selon lequel le délai de dix jours prévu par
l'accord intercantonal sur les marchés publics serait largement connu
dans
les milieux professionnels concernés (entreprises de construction,
études
d'avocats...) tombe à faux, puisque le marché litigieux n'était
précisément
pas soumis à cet accord; or, dans une telle situation, les délais de
recours
applicables sont ordinairement ceux prévus par les codes de procédure
administrative cantonaux, soit trente jours en règle générale (cf.
Evelyne
Clerc, loc. cit. p. 521 in fine et sv.). Que certaines des
dispositions de
l'accord trouvaient en l'espèce à s'appliquer de manière analogique
par le
jeu du renvoi de l'art. 3 LcMP n'est pas déterminant, vu la relative
incertitude, comme on l'a vu, sur la portée exacte de ce renvoi.
Enfin, le
mandataire de la recourante a formellement contesté avoir eu
connaissance, à
l'occasion d'affaires antérieures, du fait que le délai de recours
était de
dix jours pour attaquer les décisions préfectorales, précisant qu'il
n'avait
agi, en matière de marchés publics, que dans des procédures fondées
sur
l'art. 2 al. 1 LcMP, soit des recours directs au Tribunal
administratif. Il
est vrai que les autorités intimées prétendent le contraire, mais sans
toutefois l'établir.

Dans ces conditions, on ne saurait dire qu'en ne rectifiant pas
d'office
l'erreur du Préfet - ou plutôt sa mauvaise compréhension ou
interprétation de
la législation applicable -, la recourante ou son avocat auraient
commis une
faute grossière comme l'exige la jurisprudence (cf. ATF 119 IV 330
consid.
1c; 117 Ia 297 consid. 2, 421 consid. 2a p. 422; 112 Ia 305 consid. 3
p.
310).

4.3 En conséquence, le moyen tiré de la violation du principe de la
protection de la bonne foi est bien fondé.

5.
Au vu de ce qui précède, il convient d'admettre le recours et
d'annuler
l'arrêt entrepris.

Bien qu'elle succombe, la Commune n'a pas à supporter les frais
judiciaires
(art. 156 al. 2 OJ).

La recourante a droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est admis et l'arrêt rendu le 24 avril 2002 par la IIème
Cour
administrative du Tribunal administratif du canton de Fribourg est
annulé.

2.
Il n'est pas perçu de frais de justice.

3.
La Commune de Massonnens versera à la recourante une indemnité de
dépens de
1'500 fr.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire de la
recourante, aux
entreprises A.________ SA et B.________ SA, à la Commune de
Massonnens, à la
Préfecture du district de La Sarine et au Tribunal administratif du
canton de
Fribourg, IIème Cour administrative.

Lausanne, le 9 septembre 2002

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: