| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 06 septembre 2002, 2P.161/2002

{T 0/2}
2P.161/2002 /svc

Arrêt du 6 septembre 2002
IIe Cour de droit public

Les juges fédéraux Wurzburger, président,
Hungerbühler, Yersin,
greffier Dubey.

C. ________ SA,
J.________ SA,
F.________ SA, 2000 Neuchâtel, recourantes,
toutes les trois représentées par Mes Blaise Péquignot
et Richard Calame, avocats, Trésor 9 (place des Halles),
case postale 2232, 2001 Neuchâtel,

contre

O.________ SA, intimée, représentée par Me Pierre Vallat, avocat, ch.
de la
Gare 27, case postale 1732, 2900 Porrentruy 1,
Gouvernement de la République et Canton du Jura,
rue du 24-Septembre 2, 2800 Delémont,
Président de la Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton
du
Jura, Le Château, 2900 Porrentruy.

Adjudication du marché public portant sur les travaux "Lot
T.________" de
l'A16 (Transjurane); restitution de l'effet suspensif,

recours de droit public contre la décision du Président de la Chambre
administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura du 11 juillet
2002.

Faits:

A.
En juillet 2001, le canton du Jura a mis en soumission les travaux de
génie
civil de l'infrastructure du tracé de la Transjurane (A16), tronçon
ouest de
l'évitement de R.________ (lot T.________).

Selon les documents de l'appel d'offres, le marché était adjugé au
soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus
avantageuse
résultant d'une "analyse multicritère effectuée conformément à la
méthode
proposée par le Guide romand pour l'adjudication des marchés public
(ci-après: le Guide romand; publié en décembre 1999 par la Conférence
Romande
des Travaux Publics)". Le critère prix comptait à raison de 60% dans
l'évaluation globale des offres; les neuf autres critères, énumérés
dans
l'ordre décroissant de leur poids, comptant à raison de 40%.

Sept entreprises, dont O.________ SA ainsi que le Consortium
C.________ SA,
J.________ SA et F.________ SA (ci-après: le Consortium), ont déposé
une
offre. Selon le tableau d'évaluation des soumissionnaires, O.________
SA
accède au premier rang avec un total de 336 points dont 151 pour les
critères
techniques et 185 pour le prix. Le Consortium, qui arrive au septième
rang,
obtient un total de 296 points, dont 89 pour les critères techniques
et 207
pour le prix. Par courrier du 14 décembre 2001, le canton du Jura a
sollicité
de l'Office fédéral des routes l'autorisation d'adjuger les travaux à
O.________ SA pour le montant de 14'601'819 fr. 55; cette
autorisation a été
accordée après examen des conditions particulières et lecture des
dossiers
complets remis par les trois soumissionnaires arrivés en tête du
classement.
Le 9 avril 2002, le canton du Jura a adjugé les travaux à O.________
SA.

B.
Par recours du 26 avril 2002, le Consortium a demandé à la Chambre
administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura (ci-après: la
Chambre
administrative) l'annulation de la décision d'adjudication et la
restitution
de l'effet suspensif au recours. La relation entre le prix, critère
principal
(60%), et les autres critères (40%) n'avait pas été respectée lors de
la
notation des offres, en violation du principe de la transparence, en
raison
de l'application critiquable de la méthode de notation des prix
préconisée
par le Guide romand pour l'adjudication des marchés publics; d'autres
méthodes devaient, à son avis, lui être préférées. Enfin la notation
des
autres critères était insoutenable et entachée d'arbitraire, en
particulier
celles de l'expérience et référence d'ouvrages, du programme des
travaux, de
la gestion de la qualité, de l'organigramme de la direction de
chantier, de
la qualité de l'inventaire proposé et enfin de la créativité et
gestion de
l'environnement.

Par arrêt du 28 mai 2002, la Chambre administrative a rejeté la
requête du
Consortium tendant à pouvoir consulter l'offre de O.________ SA dans
son
intégralité.

Par décision du 11 juillet 2002, le Président de la Chambre
administrative a
rejeté la demande de restitution de l'effet suspensif. Il a considéré
que le
recours était manifestement dépourvu de chances de succès. Le pouvoir
adjudicateur avait dûment annoncé l'application de la méthode
d'évaluation
des prix préconisée par le Guide romand pour l'adjudication des
marchés
publics et l'avait correctement appliquée; le Consortium n'avait au
demeurant
pas recouru contre les documents d'appel d'offres à cet égard. La
jurisprudence cantonale avait en outre considéré que le pouvoir
adjudicateur
n'abusait ou n'excédait pas son pouvoir d'appréciation en faisant
application
de la méthode préconisée par le Guide romand pour la notation du
prix. Il n'y
avait dès lors pas lieu d'examiner quelle méthode était la plus
opportune. A
la lecture des pièces figurant au dossier, la notation du critère
"programmes
des travaux" s'expliquait par l'absence de programme prévisionnel que
l'entreprise devait fournir afin de déterminer la durée des phases, la
crédibilité des délais annoncés en fonction des effectifs prévus et
la durée
totale des travaux. La notation du critère "gestion de la qualité"
s'expliquait par l'absence de garantie de la qualité des matériaux et
de la
conformité de leur mise en oeuvre pourtant dûment requise par les
conditions
particulières du document d'appel d'offres. L'absence d'une liste
indiquant
le type et la valeur d'achat des machines et l'absence d'indication
quant à
l'atelier de pose des enrobés justifiaient également la notation du
critère
"inventaire". Enfin, les documents fournis par le Consortium ne
permettaient
pas d'établir la clarté et la simplicité de l'organigramme du projet,
du
cheminement des informations, des niveaux de décisions et de
répartition des
tâches, des responsabilités ainsi que les travaux exécutés par des
sous-traitants. Il en résultait que même s'il fallait accorder un
point de
plus à la notation des critères litigieux restants, le Consortium
obtenait un
total de 316 points qui le laissait moins bien placé que O.________
SA.

C.
Agissant par la voie du recours de droit public, le Consortium
demande au
Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'accorder l'effet
suspensif
à son recours de droit public et d'annuler la décision du Président
de la
Chambre administrative du 11 juillet 2002. Il se plaint de la
violation du
principe de l'interdiction de l'arbitraire dans la constatation des
faits et
l'application du droit cantonal ainsi que de la violation des art. 1
al. 2
lettre c et 17 al. 2 de l'accord intercantonal du 25 novembre 1994
sur les
marchés publics (ci-après: l'accord intercantonal sur les marchés
publics;
AIMPu; RS 172.056.4).

Dans l'invitation à déposer la réponse du 23 juillet 2002, le
Président de la
IIe Cour de droit public a interdit toute mesure d'exécution jusqu'à
décision
sur la requête d'effet suspensif.

Le Président de la Chambre administrative du Tribunal cantonal, le
Gouvernement du canton du Jura et la société O.________ SA, sous
suite de
frais et dépens, concluent au rejet du recours dans la mesure où il
est
recevable.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des
recours
qui lui sont soumis (ATF 128 II 13 consid. 1a p. 16).

1.1 Même si la législation fédérale sur les routes nationales
contient des
règles concernant la procédure d'adjudication de travaux publics
(art. 44 ss
de l'ordonnance du 18 décembre 1995 sur les routes nationales [ORN; RS
725.111]), c'est à juste titre que la décision attaquée se fonde sur
le droit
cantonal; le recours de droit administratif est dès lors irrecevable
dans ce
domaine (arrêt du Tribunal fédéral 2P.429/1996 du 17 mars 1997 in:
RDAT 1997
II 105 consid. 2 p. 106; cf. également Evelyne Clerc, L'ouverture des
marchés
publics: Effectivité et protection juridique, thèse Fribourg 1997, p.
565
s.). La voie du recours de droit public est ainsi ouverte.

1.2 La décision attaquée, relative à une requête de restitution
d'effet
suspensif, est de nature incidente (ATF 120 Ia 260 consid. 2b p. 264;
117 Ia
247 consid. 1 p. 248; 116 Ia 177 consid. 2a p. 179; 105 Ia 318
consid. 2 p.
320-322). Le recours de droit public n'est recevable à l'encontre
d'une telle
décision que si elle cause au recourant un dommage irréparable au
sens de
l'art. 87 OJ, par quoi on entend exclusivement le dommage juridique
qui ne
peut être réparé ultérieurement, notamment par le jugement final (ATF
126 I
207 consid. 2 p. 210; 122 I 39 consid. 1a/bb p. 42; 117 Ia 247
consid. 3 p.
249, 396 consid. 1 p. 398, et les arrêts cités). Tel est bien le cas
en
l'espèce, dès lors que le refus de restitution de l'effet suspensif
renvoie
le recourant, une fois le contrat conclu, à faire valoir des
dommages-intérêts qui peuvent, comme en l'espèce, se limiter à
l'indemnisation des frais d'élaboration de l'offre et de la procédure
de
recours.

1.3 Au surplus, déposé en temps utile contre un arrêt pris en dernière
instance cantonale, le présent recours est en principe recevable au
regard
des art. 84 ss OJ.

2.
Invoquant l'art. 17 AIMPu, le recourant reproche essentiellement à
l'autorité
intimée d'avoir considéré à tort que son recours était dépourvu de
chances de
succès.

2.1 En vertu de l'art. 25 al. 3 de la loi cantonale du 21 octobre 1998
concernant les marchés publics, applicable en l'espèce (art. 3
AIMPu), mais
dont le contenu est identique à l'art. 17 AIMPu, le recours contre les
décisions de l'adjudicateur n'a pas d'effet suspensif. Toutefois,
l'autorité
de recours peut, d'office ou sur demande, accorder l'effet suspensif
à un
recours, pour autant que celui-ci paraisse suffisamment fondé et
qu'aucun
intérêt public ou privé prépondérant ne s'y oppose.

Contrairement à l'art. 55 PA, l'art. 17 al. 1 AIMPu - comme l'art. 28
al.1 de
la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP; RS
172056.1) - exclut tout effet suspensif automatique du recours et
formule de
façon positive la condition relative au sort du recours. Cela ne
signifie
toutefois pas que l'effet suspensif ne puisse être prononcé
qu'exceptionnellement ni que les conditions de son prononcé doivent
être
sensiblement plus restrictives ou plus larges que celles imposées par
l'art.
55 PA. Il faut toutefois tenir compte de la volonté du législateur (en
l'espèce les cantons concordataires) qui a voulu éviter qu'en raison
d'un
effet suspensif automatique du recours les soumissionnaires ne
disposent d'un
moyen de pression important, paralysant le cas échéant l'activité des
pouvoirs adjudicateurs (Evelyne Clerc, op. cit., p. 541 et 551 ss).

Le Tribunal fédéral examine en principe librement l'interprétation et
l'application des dispositions concordataires faites par les autorités
cantonales (ATF 115 Ia 212 consid. 2a; 112 Ia 75 consid. 1b; 109 Ia
335
consid. 5 p. 339 et les références citées). Toutefois, l'art. 17 al.
2 AIMPu
relatif à la restitution de l'effet suspensif étant une
"Kann-Vorschrift", il
confère volontairement à l'autorité compétente une certaine liberté
d'appréciation, qui résulte également de la nature même de l'affaire.
Elle
n'est en particulier pas tenue de consacrer beaucoup de temps à
éclaircir les
circonstances du cas; elle se fonde en général sur les documents qui
sont
dans le dossier, sans avoir à ordonner des compléments de preuves.
Dans son
appréciation, les prévisions sur le sort du procès au fond n'entrent
en
considération que si elles ne font pas doute (ATF 117 V 185 consid.
2b p.
191; 110 V 40 consid. 5b p. 45; 106 Ib 115 consid. 2a p. 116; 99 Ib
215
consid. 5 p. 220). L'autorité compétente se limite donc à un examen
prima
facie de l'affaire. Dans ces conditions, le Tribunal fédéral se borne
à
sanctionner l'abus ou l'excès de ce pouvoir d'appréciation, ce qui
correspond
pratiquement à un examen limité à l'arbitraire, et ne prononce
l'annulation
de l'arrêt de l'autorité compétente que si elle a omis de tenir compte
d'intérêts ou de points de vue essentiels ou les a manifestement mal
évalués.
Il s'en tient à cet égard à l'examen des pièces figurant au dossier
(arrêt du
Tribunal fédéral 2P.165/2002 du 6 septembre 2002 et 2P.93/2001 du 3
juillet
2001; ATF 106 Ib 115 consid. 2a p. 116; 99 Ib 215 consid. 5 p.
220-221).

C'est à la lumière de ces principes qu'il convient d'examiner les
griefs du
recourant.

2.2 Sur le fond, le recourant reproche à l'autorité intimée une
violation du
principe de la transparence de la procédure d'adjudication institué
par le
concordat intercantonal sur les marchés publics. Il soutient
notamment que la
méthode, respectivement la formule retenue pour la notation du prix -
dite de
la "règle de trois" -, conduit dans le cas d'espèce à un classement
insoutenable et ne correspond pas à une pondération effective du
critère
"prix" au taux de 60% annoncé. Il a fait observer à l'autorité
intimée,
chiffres à l'appui, que même une différence de prix considérable
restait
pratiquement sans incidence sur le classement final, quand bien même
le
critère "prix" était énoncé comme critère principal (60%), tandis que
les
trois autres méthodes linéaires proposées par la doctrine le plaçait
systématiquement en tête du classement. L'insuffisance de la règle de
trois
était au surplus démontrée par la doctrine et la jurisprudence. De
l'avis du
recourant, par conséquent, en considérant que le recours était

dépourvu de
chances de succès, l'autorité intimée aurait violé l'art. 17 AIMPu.

Le Président de la Chambre administrative a déclaré le grief relatif
à la
méthode de notation du prix d'emblée dépourvu de chance de succès,
notamment
en considération de la jurisprudence cantonale jurassienne selon
laquelle un
pouvoir adjudicateur n'abusait ou n'excédait pas son pouvoir
d'appréciation
en faisant application de la méthode préconisée par le Guide romand
pour
l'adjudication des marchés publics pour la notation du prix. Il n'y
avait dès
lors pas lieu d'examiner quelle méthode était la plus opportune.

La décision de l'autorité intimée n'est pas insoutenable. Il ne
saurait en
effet être question, au stade de la décision sur une éventuelle
restitution
de l'effet suspensif, de discuter de griefs tendant à renverser une
jurisprudence confirmant la pratique maintes fois appliquée en
l'espèce par
les pouvoirs adjudicateurs du canton du Jura, les conditions
justifiant un
changement de jurisprudence au regard de l'art. 8 Cst. et de la
sécurité du
droit nécessitant pour le moins un examen approfondi et l'exposé de
motifs
objectifs et sérieux (cf. ATF 127 V 353 consid. 3a p. 355; 126 I 122
consid.
5 p. 129; III 315 consid. 4c/bb p. 318) incompatibles avec un examen
de la
cause limité à l'apparence du bon droit. Cette retenue se justifie
d'autant
qu'en ce qui concerne plus particulièrement les marchés publics, le
Tribunal
fédéral reconnaît aux pouvoirs adjudicateurs une grande liberté
d'appréciation que les instances cantonales doivent également
respecter sous
peine de tomber dans l'arbitraire (arrêts du Tribunal fédéral
2P.85/2001 et
2P.146/2001 du 6 mai 2002; ATF 125 II 86 consid. 6 p. 98).

2.3 Par conséquent, en considérant que les griefs du recourant
relatifs à la
méthode de notation du prix des offres n'étaient pas suffisamment
fondés, le
Président de la Chambre administrative n'a pas violé l'art. 17 AIMPu.
Cette
constatation scelle le sort du recours, qui doit être rejeté sans
qu'il soit
nécessaire d'examiner la violation alléguée du droit cantonal, en
particulier
le point de savoir si le recourant devait invoquer ce grief au plus
tard dans
les dix jours dès la publication des documents de l'appel d'offres qui
énonçaient la méthode de notation des prix choisie, de sorte que son
recours
ne serait pas suffisamment fondé pour ce motif aussi.

3.
Au surplus, le recourant n'invoque aucune violation de son droit
d'être
entendu s'agissant du refus qui lui a été opposé de consulter l'offre
de
l'adjudicataire. Il ne présente aucune motivation non plus concernant
la
notation des critères techniques, de sorte que son recours ne
satisfait pas
sur ces points aux exigences strictes de l'art. 90 al. 1 lettre b OJ.

4.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours, dans
la mesure
où il est recevable.

Succombant, le recourant doit supporter les frais judiciaires (art.
156 al.
1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).
Il
versera en outre une indemnité de dépens à O.________ SA qui obtient
gain de
cause avec l'assistance d'un avocat (art. 159 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté, dans la mesure où il est recevable.

2.
Un émolument judiciaire de 5'000 fr. est mis à la charge de
C.________ SA,
J.________ SA et F.________ SA, solidairement entre elles.

3.
C.________ SA, J.________ SA et F.________ SA, solidairement entre
elles,
verseront à O.________ SA une indemnité de 3'000 fr. à titre de
dépens.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties,
au
Gouvernement de la République et canton du Jura et au Président de la
chambre
administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura.

Lausanne, le 6 septembre 2002

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: