| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 23 juillet 2002, C.112/02

{T 7}
C 112/02 /Tn

Arrêt du 23 juillet 2002
Ire Chambre

MM. et Mme les Juges Schön, Président, Borella, Rüedi, Widmer et
Frésard.
Greffier : M. Métral

E.________, recourant, représenté par Me Bruno Kaufmann, avocat, rue
de
Lausanne 18, 1702 Fribourg,

contre

Caisse publique de chômage du canton de Fribourg, rue du Nord 1, 1700
Fribourg, intimée

Tribunal administratif du canton de Fribourg, Cour des assurances
sociales,
Givisiez

(Jugement du 4 avril 2002)

Faits :

A.
E. ________ était associé-gérant de la société X.________ fondée en
1994. Il
a travaillé depuis 1995 au service de cette société en qualité de
consultant,
puis de directeur.

Selon des modifications statutaires du 16 mars 2000, il a abandonné
son poste
d'associé-gérant. Ses rapports de travail ont été résiliés oralement
le 30
mai 2000 pour le 31 juillet 2000. Incapable de travailler pour cause
de
maladie depuis le 25 mai 1999, il a perçu des indemnités journalières
d'assurance-maladie jusqu'au 24 avril 2000, en vertu d'une police
d'assurance-maladie collective conclue par X.________ auprès de
l'Union
Suisse Assurances, compagnie reprise ensuite par Generali Assurances
générales.

Le 1er août 2000, E.________ s'est annoncé à l'assurance-chômage et a
présenté une demande d'indemnités journalières.

L'instruction du cas a révélé que l'assuré n'avait pas touché son
salaire
pour les mois de mai et juin 1999. Les montants y relatifs ont fait
l'objet
d'une écriture de virement interne de salaire à un compte créancier
en faveur
du salarié. L'assuré a expliqué à ce propos qu'il avait laissé les
salaires
en question provisoirement à la disposition de la société, qui était
alors en
difficulté financière. On ignore s'il a reçu des indemnités
journalières
durant ces deux mois ou si l'employeur les a perçues directement et a
crédité
le salaire convenu sur un compte créancier.

Par ailleurs, l'assuré n'a pas reçu de salaire pour les mois de mai,
juin et
juillet 2000. Il déclare être en litige avec la compagnie Generali
Assurances
générales au sujet du paiement d'indemnités journalières durant ces
trois
mois.

Le 19 janvier 2001, la Caisse publique de chômage du canton de
Fribourg a
notifié à l'assuré une décision par laquelle elle a fixé à 5'192 fr.
le
montant du gain assuré à partir du 1er août 2000. Elle a considéré
que ce
gain devait être déterminé sur la base d'une période de référence
correspondant aux douze derniers mois pour lesquels la société
X.________
était tenue de verser un salaire à l'assuré, selon le tableau
récapitulatif
suivant et compte tenu d'un salaire contractuel de 9085 fr., réduit au
montant maximum du gain assuré de 8'900 fr. :

Période Salaire Salaire
X.________ déterminant

Octobre 1998 9'085 fr. 8'900 fr.
Novembre 1998 9'085 fr. 8'900 fr.
Décembre 1998 9'085 fr. 8'900 fr.
Janvier 1999 9'085 fr. 8'900 fr.
Février 1999 9'085 fr. 8'900 fr.
Mars 1999 9'085 fr. 8'900 fr.
Avril 1999 9'085 fr. 8'900 fr.
Mai 1999 0 fr. 0 fr.
Juin 1999 0 fr. 0 fr.
Mai 2000 0 fr. 0 fr.
Juin 2000 0 fr. 0 fr.
Juillet 2000 0 fr. 0 fr.
Total 62' 300 fr.
Moyenne mensuelle 5'191 fr. 67

La caisse n'a pas pris en considération les périodes durant lesquelles
l'assuré a bénéficié d'indemnités journalières et elle a tenu compte
du fait
que l'assuré n'avait pas perçu de salaire durant les mois de mai et
juin 1999
et mai, juin et juillet 2000. Pour ces cinq mois, elle a ainsi retenu
que le
salaire était égal à zéro.

B.
Par jugement du 4 avril 2002, le Tribunal administratif du canton de
Fribourg
(Cour des assurances sociales) a rejeté le recours formé contre cette
décision par l'assuré.

C.
E.________ interjette un recours de droit administratif dans lequel il
conclut à l'annulation de ce jugement et demande au Tribunal fédéral
des
assurances de dire que les salaires, respectivement les prestations
d'assurance, qui lui sont dus pour les mois de mai et juin 1999,
ainsi que
pour les mois de mai, juin et juillet 2000, font partie intégrante de
la
«masse salariale» pour le calcul du gain assuré. Il conclut dès lors
au
renvoi de la cause à la caisse pour qu'elle fixe à nouveau sur cette
base le
montant de l'indemnité journalière.

La caisse de chômage conclut au rejet du recours. Quant au
Secrétariat d'État
à l'économie (seco), il ne s'est pas déterminé à son sujet.

Considérant en droit :

1.
1.1 A teneur de l'art. 23 LACI, est réputé gain assuré le salaire
déterminant
au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au
cours d'un
ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y
compris les allocations régulièrement versées et convenues
contractuellement,
dans la mesure où de telles allocations ne sont pas des indemnités
pour
inconvénients liés à l'exécution du travail.

L'art. 3 LACI dispose que les cotisations sont calculées d'après le
salaire
déterminant au sens de la législation sur l'AVS. Le salaire
déterminant au
sens de l'art. 5 LAVS comprend en particulier toute rémunération pour
un
travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. En
revanche, les prestations d'assurance en cas d'accident, de maladie ou
d'invalidité, à l'exception des indemnités journalières selon l'art.
25ter
LAI, ne sont pas comprises dans le revenu de l'activité lucrative
(cf. art. 6
al. 2 let. b RAVS).

Par salaire normalement obtenu au sens de l'art. 23 al. 1 LACI, il
faut
entendre la rémunération touchée effectivement par l'assuré (ATF 123
V 72
consid. 3; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in
Schweizerisches
Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, p. 115 sv., ch.
302). Le
salaire contractuel n'est déterminant que si les parties respectent
sur ce
point les clauses contractuelles. Il s'agit en effet d'éviter des
accords
abusifs selon lesquels les parties conviendraient d'un salaire fictif
qui, en
réalité, ne serait pas perçu par le travailleur : un salaire
contractuellement prévu ne sera dès lors pris en considération que
s'il a
réellement été perçu par le travailleur durant une période prolongée
et que
s'il n'a jamais fait l'objet d'une contestation (DTA 1999 n° 7 p. 27,
1995 n°
15 p. 79). Une créance de salaire comptabilisée dans les comptes de la
société ne peut en conséquence pas être prise en considération au
titre de
gain assuré (DTA 2001 n° 27 p. 225).

Par ailleurs, quand l'assuré est partie à un rapport de travail et
qu'il ne
touche pas de salaire parce qu'il est malade ou victime d'un
accident, est
déterminant le salaire que l'assuré aurait normalement obtenu (art.
39 OACI
en corrélation avec l'art. 13 al. 2 let. c LACI).

1.2 Sous le titre «Période de référence pour le calcul du gain
assuré»,
l'art. 37 OACI, édicté en exécution de l'art. 23 al. 1 LACI, a la
teneur
suivante :
1 En règle générale est réputé période de référence pour le calcul du
gain assuré, le dernier mois de cotisation (art. 11) avant le début du
délai-cadre relatif à la période d'indemnisation (version en vigueur
jusqu'au
31 mai 2002).
2 Lorsqu'il y a un écart d'au moins 10 pour cent entre le salaire du
dernier mois de cotisation et le salaire moyen des six derniers mois,
le gain
assuré est calculé d'après ce salaire moyen.
3 Lorsque le résultat du calcul effectué sur la base des 1er et 2e
alinéas se révèle injuste pour l'assuré, la caisse peut se fonder sur
une
période de référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers
mois de
cotisation.
(...)

2.
2.1 L'administration et les premiers juges ont pris en compte une
période de
référence de douze mois, conformément à l'art. 37 al. 3 OACI, en
excluant de
cette période les mois de mai, juin et juillet 2000 et mai et juin
1999,
ainsi que les mois durant lesquels l'assuré a été incapable de
travailler et
a perçu des indemnités en cas d'incapacité de gain.

En ce qui concerne les mois de mai, juin et juillet 2000, l'assuré a
affirmé
avoir été incapable de travailler durant ces trois mois et a réclamé
le
versement par Generali Assurances générales d'indemnités en cas
d'incapacité
de gain. Sans remettre en cause cette incapacité de travail, les
premiers
juges considèrent que l'art. 324a CO impose à l'employeur, en cas
d'incapacité de travail pour cause de maladie, une obligation
primaire de
verser le salaire. Comme celui-ci n'a pas été versé, il ne peut pas
être pris
en considération - à titre hypothétique - dans le calcul du gain
assuré. Au
demeurant, poursuivent les premiers juges, tout porte à croire que le
recourant n'était plus lié par un contrat de travail à la société à
partir du
moment, en tout cas, où il a abandonné sa fonction d'associé-gérant de
X.________ (mars 2000). On doit ainsi considérer que pour la période
de mai à
juillet 2000, l'existence d'une activité soumise à cotisation n'a pas
été
établie. Partant, il faut, pour ces trois mois, tenir compte d'un
revenu égal
à zéro.

2.2 Ce raisonnement ne peut pas être suivi.

Ou bien on admet que l'assuré n'était plus lié par un contrat de
travail au
cours des trois mois en cause et il faut alors prendre en
considération comme
dernier mois de cotisation au sens de l'art. 37 al. 1 OACI le mois
d'avril
2000, durant lequel l'assuré était incapable de travailler, et tenir
compte
du salaire qu'il aurait normalement obtenu (art. 39 OACI; cf. DTA
1999 n° 7
p. 28 consid. 2a).

Ou bien on admet que les rapports de travail ont effectivement pris
fin le 31
juillet 2000. Mais, dans cette hypothèse, on ne peut pas considérer
que
l'assuré avait un droit au salaire. Il est constant, en effet, que
l'employeur avait conclu une assurance perte de gain auprès d'une
compagnie
d'assurance privée en faveur de l'assuré. Comme le relèvent les
premiers
juges, une telle assurance couvrait le 80 pour cent au moins du
salaire, pour
une durée, apparemment, de 720 jours. Cette garantie - pour autant
qu'elle
soit considérée comme équivalente au sens de l'art. 324a al. 4 CO, ce
qui
n'est pas contesté en l'espèce - libère l'employeur de l'obligation
de payer
le salaire selon l'art. 324a al. 1 CO (Brunner/Bühler/Waeber,
Commentaire du
contrat de travail, 2e éd., n. 18 et 19 ad art. 324a CO; ATF 124 III
131
consid. 1b/bb). Sauf résiliation valable des rapports de travail,
ceux-ci
subsistent pendant le temps où l'indemnité est versée et, du point de
vue de
l'assurance-chômage, le salarié n'est pas réputé sans emploi au sens
de
l'art. 10 al. 1 LACI (cf. Charles Munoz, La fin du contrat individuel
de
travail et le droit aux indemnités de l'assurance-chômage, thèse
Lausanne
1992, p. 65).

Les premiers juges invoquent certes l'opinion de Jean-Louis Duc
(Réglementation équivalente au sens de l'article 324a alinéa 4 CO et
assurance d'une indemnité journalière différée suivant l'article
12bis LAMA,
in Mélanges Pierre Engel, Lausanne 1989, p. 41). Mais cette opinion,
qui fait
référence à une obligation primaire de l'employeur de verser le
salaire, se
rapporte à la situation tout à fait particulière où l'employeur
conclut une
assurance en faveur de ses travailleurs sans l'avoir convenu avec ces
derniers en respectant les conditions de forme prévues. Or rien ne
permet
d'affirmer que l'on se trouverait en l'espèce dans une situation
particulière
de ce genre. Les premiers juges ne le prétendent du reste pas.

Par ailleurs, s'agissant d'un contrat d'assurance soumis à la LCA, le
travailleur a une prétention directe à l'égard de l'assureur (art. 87
LCA;
Olivier Carré, Loi fédérale sur le contrat d'assurance, édition
annotée,
Lausanne 2000, p. 436 sv.; voir aussi ATF 122 V 81). On ne peut donc
pas
admettre que l'assuré - comme le suggèrent en réalité les premiers
juges - a
renoncé à des prétentions de salaire à l'égard de son employeur.

Ainsi donc, dans les deux hypothèses envisagées, on doit retenir un
gain
assuré de 8900 fr., conformément à l'art. 39 OACI.

2.3 Il n'y avait donc pas de raison, dans ces conditions, de
s'écarter de la
règle générale de l'art. 37 al. 1 OACI. L'art. 37 al. 3 OACI ne trouve
application que lorsqu'un calcul selon les deux alinéas précédents se
révèle
injuste pour l'assuré. C'est le cas, notamment, lorsque le salarié a
travaillé au service de plusieurs employeurs, durant de courtes
périodes, à
temps complet ou à temps partiel, pendant le délai-cadre relatif à la
période
de cotisation (DTA 1996/1997 n° 9 p. 35).

2.4 Quant au fait que l'assuré a renoncé (provisoirement tout au
moins) à
percevoir son salaire pour les mois de mai et juin 1999, il ne
constitue pas
un élément déterminant dans la mesure où cette renonciation a eu lieu
bien
avant la période de référence selon l'art. 37 al. 1 OACI. A lui seul,
il ne
constitue pas non plus un indice suffisant que les parties auraient
convenu
d'un salaire fictif ou d'un salaire exagérément élevé. Il n'est pas
contesté,
en effet, qu'à l'exception de ces deux mois, le salaire prévu a été
effectivement payé par l'employeur pendant la durée des rapports de
travail
et si l'on fait abstraction de la période durant laquelle ce dernier
était
libéré de son obligation contractuelle. On constate en particulier
que les
salaires ont été régulièrement perçus depuis le début du délai-cadre
relatif
à la période de cotisation, soit depuis le 1er août 1998 (art. 9 al.
3 LACI)
jusqu'en
avril 1999.

Contrairement à ce que soutient l'intimée, la situation n'est pas
comparable
à celle qui prévalait dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt
publié dans
DTA 2001 n° 27 p. 225. Dans cette affaire, l'assuré n'avait jamais
reçu de
salaire durant ses périodes d'activité au service de l'employeur; le
salaire
contractuel - convenu fictivement entre les parties - ne pouvait dès
lors pas
être pris en considération (comp. aussi avec DTA 1999 no 7 p. 28 sv.
consid.
2).

3.
Il n'est pas contesté que le salaire du recourant était supérieur au
montant
du gain maximum assuré de 8900 fr. C'est donc ce dernier montant
qu'il faut
retenir au titre de gain assuré déterminant pour le calcul de
l'indemnité de
chômage. Il convient en conséquence d'annuler le jugement attaqué,
ainsi que
la décision administrative précédente, et de renvoyer la cause à la
caisse
intimée pour qu'elle fixe à nouveau le montant du gain assuré et
qu'elle
statue sur le droit du recourant à l'indemnité, le cas échéant après
avoir
vérifié si toutes les conditions - non examinées ici - de ce droit
sont
remplies.

4.
Vu la nature du litige, la procédure est gratuite (art. 134 OJ). Le
recourant, qui obtient gain de cause, a d'autre part droit à une
indemnité de
dépens à la charge de l'intimée, pour la procédure fédérale (art. 159
OJ).

Compte tenu de l'issue de la procédure cantonale, les premiers juges
n'ont
pas accordé de dépens au recourant (ch. 2 du dispositif du jugement
attaqué).
Il n'appartient pas au Tribunal fédéral des assurances d'inviter
l'autorité
cantonale à statuer à nouveau sur cette question, attendu qu'en
matière
d'assurance-chômage, il n'existe pas de droit aux dépens fondé sur la
législation fédérale au sens de l'art. 104 let. a OJ (cf. art. 103
LACI).
Mais le recourant, qui a obtenu gain de cause en procédure fédérale,
a la
faculté de demander aux premiers juges de se prononcer à nouveau sur
ce
point, au regard de l'issue définitive du litige.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce :

1.
Le recours est admis et le jugement du Tribunal administratif du
canton de
Fribourg (Cour des assurances sociales) du 4 avril 2002, ainsi que la
décision de la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg du 19
janvier
2001, sont annulés.

2.
La cause est renvoyée à la caisse de chômage pour nouvelle décision
au sens
des motifs.

3.
Il n'est pas perçu de frais de justice.

4.
La caisse d'assurance-chômage versera au recourant la somme de 2'500
fr. (y
compris la taxe à la valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance
fédérale.

5.
Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tribunal
administratif du
canton de Fribourg, Cour des assurances sociales, à l'Office public de
l'emploi, et au Secrétariat d'État à l'économie.

Lucerne, le 23 juillet 2002
Au nom du Tribunal fédéral des assurances

Le Président de la Ire Chambre: Le Greffier: