| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 28 juin 2002, B.12/02

«AZA 7»
B 12/02 Mh

Ière Chambre

MM. les juges Schön, Président, Borella, Lustenberger,
Kernen et Frésard. Greffier : M. Wagner

Arrêt du 28 juin 2002

dans la cause

N.________, recourant, représenté par Me Jean-Bernard
Waeber, avocat, rue d'Aoste 1, 1204 Genève,

contre

1. Caisse de pensions ComPlan, Stadtbachstrasse 36,
3012 Berne, intimée, représentée par Me Jacques-André
Schneider, avocat, rue du Rhône 100, 1204 Genève,

2. Swisscom SA, Alte Tiefenaustrasse 6, 3050 Berne,
intimée, représentée par Maître Jean-Pierre Jacquemoud,
avocat, rue Bellot 2, 1206 Genève,

et

Tribunal administratif du canton de Genève, Genève

A.- N.________ est entré au service de l'entreprise
des PTT (devenue entre-temps Telecom PTT, puis SWISSCOM SA)
le 1er mai 1970. A ce titre, il a été affilié à la Caisse
fédérale de pensions (CFP), puis, à partir du 1er janvier
1999, à la Caisse de pensions de SWISSCOM SA, dénommée
ComPlan. Il a procédé au rachat de deux années d'assurance.
Selon un certificat de prévoyance établi le 12 avril 2000
par ComPlan, il avait droit à une rente de vieillesse de
44'950 fr. 80 au 31 juillet 2008, sur la base de 60 pour
cent de son gain assuré et d'une durée d'assurance de
40 années remontant au 1er août 1968.
Dans le cadre d'un plan de réduction d'effectifs, un
accord a été conclu le 3 mai 1999 entre SWISSCOM SA et les
syndicats et associations du personnel intéressés. Cet
accord portait sur un train de mesures intitulé «Pers-
pectives pour un processus de restructuration socialement
acceptable». Parmi ces mesures figuraient notamment :

a. une mise à la retraite pour raisons administratives en
faveur des collaborateurs nés en 1945 ou avant, ayant
accompli au moins 19 années de service aux PTT, puis à
SWISSCOM SA;

b. une mise à la retraite étendue pour raisons adminis-
tratives en faveur des collaborateurs nés en 1945 et
avant, dont le contrat de travail a été établi avant le
1er janvier 1989 et qui ont accompli moins de 19 années
de service aux PTT, puis à SWISSCOM SA;

c. une retraite anticipée partielle en faveur des collabo-
rateurs nés entre 1946 et 1950, dont le contrat de tra-
vail aux PTT, puis à SWISSCOM SA, a été établi avant le
1er janvier 1989; dans ce cas, la personne concernée
devait s'engager à prendre une retraite anticipée à
l'âge de 60 ans révolus selon les dispositions du règle-
ment de ComPlan.

Les collaborateurs en surnombre dont le départ ne
pouvait pas être assuré par les mesures susmentionnées et
qui ne trouvaient pas d'emploi au sein de SWISSCOM SA se-
raient transférés à une Antenne Emploi (AE), qui devait par
la suite être transformée en Centre de mobilité (CM). Le
transfert devait avoir lieu selon un accord entre
SWISSCOM SA et la personne intéressée. Enfin, un centre
d'occupation indépendant de SWISSCOM SA devait être créé
pour la prise en charge de collaborateurs nés entre 1946 et
1950, ayant accompli au moins 5 années de service, auxquels
même le soutien de l'AE ou du CM n'ouvrirait pas de
nouvelles perspectives professionnelles.

B.- a) Par lettre du 28 avril 2000, SWISSCOM SA a
informé N.________ que son poste serait touché par les
mesures de restructuration de l'entreprise. Aussi bien lui
proposait-elle son transfert à une Antenne Emploi suivi, le
cas échéant, d'une intégration au nouveau centre d'occupa-
tion qui serait créé. L'employé avait également la possibi-
lité d'opter pour une mise en disponibilité avec maintien
du salaire jusqu'au 31 décembre 2000, auquel cas ses rap-
ports de service seraient dissous à la même date. Il était
précisé que, dans cette dernière éventualité, le salarié ne
pourrait pas prétendre une rente. Son avoir auprès de la
caisse de pensions serait versé sur un compte bloqué ou
transféré à la caisse de pensions d'un nouvel employeur.
Le 14 juin 2000, les parties ont signé un accord
prévoyant le transfert du salarié à l'Antenne Emploi. Cet
accord stipulait la poursuite des rapports de travail exis-
tants selon diverses modalités. Le travailleur restait
affilié à ComPlan sur la base du dernier salaire perçu
avant son transfert à l'Antenne Emploi et conformément au
règlement de la caisse de pensions.

b) Le 15 décembre 2000 cependant, N.________ a demandé
à SWISSCOM SA d'être mis au bénéfice d'une retraite
administrative. Il invoquait l'art. 20 du règlement de

ComPlan qui, sous le titre «Prestation de sortie en cas de
dissolution structurelle des rapports de travail» prévoit
ce qui suit :

En cas de dissolution structurelle des rapports de travail
ou de résiliation des rapports de travail selon les statuts
des fonctionnaires ne découlant pas d'une faute de l'affi-
lié, les prestations suivantes seront versées, les frais
supplémentaires devant être pris en charge par l'em-
ployeur :

- prestations selon les dispositions du plan social négocié
entre un employeur affilié et les associations du per-
sonnel reconnues; ou s'il n'y en a pas :

- prestations au moins comparables aux dispositions en
vigueur de l'ordonnance sur la Caisse fédérale de pen-
sions (statuts de la CFP) concernant la résiliation admi-
nistrative des rapports de travail. Au lieu des années de
cotisation, on tiendra compte des années de service.

Le requérant faisait valoir que, si au moment de la
suppression de son poste, il avait opté pour sa mise en
disponibilité, il aurait pu se prévaloir de l'art. 20
précité, deuxième tiret, en corrélation avec les statuts de
la CFP, puisqu'il était âgé de 52 ans le 31 décembre 2000,
qu'il avait 30 années de service à la même date et qu'en-
fin, aucune faute ne pouvait lui être reprochée. S'il avait
souscrit au plan social qui lui avait été proposé, c'est
sur la base de faux renseignements, de sorte que son accord
donné à ce plan était vicié et, par conséquent, susceptible
d'être invalidé.
Par lettre du 19 février 2001, SWISSCOM SA a répondu
que la disposition réglementaire invoquée n'était applica-
ble que si la continuation des rapports de travail n'était
plus possible, c'est-à-dire dans des cas où aucune offre
acceptable d'emploi ne pouvait être proposée au travail-
leur. Or, selon les négociations entre SWISSCOM SA et les
partenaires sociaux, le transfert à l'Antenne Emploi devait
être considéré comme une nouvelle perspective d'emploi ac-
ceptable. L'employeur précisait encore que l'art. 20 du
règlement établissait une distinction selon qu'il existait

ou non un plan social : c'est seulement en l'absence de
plan social que l'affilié avait droit à des prestations au
moins comparables à celles prévues dans les statuts de la
CFP.

C.- Par demande du 5 avril 2001, N.________ a assigné
la caisse de pensions ComPlan et SWISSCOM SA, prises con-
jointement et solidairement, en paiement d'une rente ordi-
naire, assortie d'une rente complémentaire et d'une rente
pour enfant selon le taux applicable au 1er janvier 2000.
Les défenderesses ont conclu à titre principal à
l'irrecevabilité de la demande, subsidiairement à son
rejet.
Statuant le 18 décembre 2001, le Tribunal administra-
tif de la République et canton de Genève a décliné sa
compétence ratione materiae et a déclaré irrecevable la
demande pour ce motif.

D.- N.________ interjette un recours de droit adminis-
tratif dans lequel il conclut à l'annulation du jugement
cantonal et au renvoi de la cause au tribunal administratif
pour qu'il statue sur sa prétention.
La caisse de pensions ComPlan et SWISSCOM SA concluent
toutes deux au rejet du recours. Quant à l'Office fédéral
des assurances sociales, il propose de l'admettre.

Considérant en droit :

1.- Selon l'art. 73 al. 1 LPP, dans sa version en
vigueur depuis le 1er janvier 1997, chaque canton désigne
un tribunal qui connaît, en dernière instance cantonale,
des contestations opposant institutions de prévoyance,
employeurs et ayants droit; le tribunal statue de même sur
les prétentions en matière de responsabilité selon
l'art. 52 et sur le droit de recours selon l'art. 56a,
1er alinéa. Dans le canton de Genève, ces litiges ressor-

tissent au tribunal administratif, comme juridiction canto-
nale unique et qui fonctionne en qualité de tribunal des
assurances (art. 8A let. c de la Loi sur le Tribunal admi-
nistratif et le Tribunal des conflits du 29 mai 1970
[RS GE E 5 05]).
Les décisions des tribunaux cantonaux peuvent être
déférées au Tribunal fédéral des assurances par la voie du
recours de droit administratif (art. 73 al. 4 LPP).
Les premiers juges ont décliné leur compétence en
considérant que l'accord conclu entre SWISSCOM SA et le
demandeur prévoit la poursuite des rapports de travail
existants. Cet accord ne permet pas au travailleur - sous
réserve d'un vice de la volonté - de prétendre «actuelle-
ment» une mise à la retraite anticipée. Il conviendrait
donc de rechercher si le demandeur était dans l'erreur au
moment de la conclusion de l'accord en question et, dans
l'affirmative, si cette erreur justifierait l'invalidation
de l'accord. Or, cet aspect du litige relève du droit civil
et non du droit de la prévoyance professionnelle. Certes,
poursuit le tribunal administratif, le demandeur invoque
l'art. 20 du règlement de la caisse de pensions ComPlan qui
règle notamment le droit à des prestations de prévoyance en
cas de résiliation administrative des rapports de service.
Mais les parties divergent sur les prestations qui doivent
être versées en vertu de cette disposition aux travailleurs
qui ont opté pour une mise en disponibilité. Le litige
consiste donc à définir le champ d'application du plan
social signé entre les partenaires sociaux. Il ne porte
donc pas sur une question spécifique du droit de la pré-
voyance professionnelle et doit, en conséquence, être porté
devant les tribunaux civils.

2.- a) Dans le cadre de contestations opposant insti-
tutions de prévoyance, employeurs et ayants droit, la com-
pétence des autorités visées par l'art. 73 LPP est double-
ment définie.

Elle l'est, tout d'abord, quant à la nature du liti-
ge : il faut que la contestation entre les parties porte
sur des questions spécifiques de la prévoyance profes-
sionnelle, au sens étroit ou au sens large. Ce sont donc
principalement des litiges qui portent sur des prestations
d'assurance, des prestations de libre passage (actuellement
prestations d'entrée ou de sortie) et des cotisations. En
revanche, les voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas
ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique
autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même
si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite
prévoyance.
Cette compétence est également limitée par le fait que
la loi désigne de manière non équivoque les parties pouvant
être liées à une contestation, savoir les institutions de
prévoyance, les employeurs et les ayants droit. En ce qui
concerne en particulier la notion d'institution de pré-
voyance au sens de l'art. 73 al. 1 LPP, elle n'est pas dif-
férente de celle définie à l'art. 48 LPP. Il s'agit des
institutions de prévoyance enregistrées qui participent au
régime de l'assurance obligatoire (art. 48 al. 1 LPP), avec
la possibilité d'étendre la prévoyance au-delà des presta-
tions minimales (institutions de prévoyance dites «envelop-
pantes»; art. 49 al. 2 LPP). Ces institutions doivent revê-
tir la forme d'une fondation ou d'une société coopérative,
ou être une institution de droit public (art. 48 al. 2 LPP
et art. 331 al. 1 CO). C'est ainsi que les voies de droit
de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes en cas de litige
relatif à l'exécution d'un contrat de réassurance partielle
entre un employeur et un assureur-vie de droit cantonal.
Elles le sont, en revanche en ce qui concerne les litiges
avec l'institution supplétive (qui est une institution de
prévoyance [art. 60 al. 1 LPP]), notamment en matière de
cotisations.
Quant aux fondations de prévoyance en faveur du per-
sonnel non enregistrées, dont l'activité s'étend au domaine
de la prévoyance professionnelle, elles sont soumises à la

réglementation des art. 73 et 74 LPP en vertu de
l'art. 89bis al. 6 CC (ATF 127 V 35 consid. 3b et les réfé-
rences).
Il n'est pas toujours aisé de délimiter les compéten-
ces ratione materiae entre les juridictions civiles et les
tribunaux désignés par l'art. 73 LPP. Lorsque cette compé-
tence prête à discussion, il faut se fonder sur les con-
clusions de la demande et sur les faits invoqués à l'appui
de ces conclusions; le fondement de la demande est alors un
critère décisif de distinction (Fabienne Hohl, Procédure
civile, tome I, Introduction et théorie générale, Berne
2001, p. 20, ch. 43; cf. aussi ATF 122 III 252 con-
sid. 3b/bb, 119 II 67 sv. consid. 2a; arrêt G. du
30 octobre 2001 [B 24/00]).

b) En application de ces principes, la jurisprudence a
considéré que la clause d'un contrat de travail prévoyant
l'indemnisation du travailleur pour la clientèle apportée à
son employeur et l'affectation de l'indemnité au rachat
d'années d'assurance dans la caisse de pensions de l'emplo-
yeur n'avait, dans le cas particulier, pas sa source dans
le droit de la prévoyance professionnelle; partant, le li-
tige survenu entre l'employeur et le travailleur au sujet
de l'application et l'interprétation de cette clause ne
relevait pas des autorités visées par l'art. 73 LPP (ATF
122 III 57). De même, le Tribunal fédéral des assurances a
jugé que les voies de droit de l'art. 73 LPP n'étaient pas
ouvertes dans un litige se fondant sur un règlement commu-
nal visant à assurer pour les fonctionnaires concernés la
transition entre le moment où ces derniers cesseraient leur
activité professionnelle et celui où s'ouvrirait leur droit
à la rente
de vieillesse (calculée au taux maximum selon
les dispositions statutaires de la caisse de pensions); ce
règlement ne se fonde pas sur le droit de la prévoyance
professionnelle mais sur le statut du personnel visé (ATF
127 V 29). La compétence ratione materiae des autorités
visées par l'art. 73 al. 1 LPP a également été niée dans le

cas du non-respect par l'employeur d'une disposition d'une
convention collective de travail prescrivant à ce dernier
d'assurer ses employés dans le cadre de la prévoyance pro-
fessionnelle pour une certaine prestation minimale en cas
d'invalidité : l'action du salarié, devenu invalide, visant
à obtenir de son ex-employeur le paiement de la différence
entre les prestations servies par sa caisse de pensions et
le montant minimum prévu par la convention collective ne
relève pas d'un litige spécifique à la prévoyance profes-
sionnelle entre un employeur et un ayant droit (ATF
120 V 26).
En revanche, les voies de droit prévues par l'art. 73
LPP sont ouvertes pour décider si la résiliation des rap-
ports de service n'est pas imputable à faute et si, par
conséquent, le fonctionnaire a droit aux prestations pré-
vues dans ce cas par les statuts : les prestations du
règlement de prévoyance destinées à couvrir le risque d'un
licenciement ou d'une non-réélection relèvent, également,
des prestations de la prévoyance professionnelle (ATF
118 V 248). Tel n'est pas le cas, cependant, d'une pres-
tation en capital due en plus de la prestation de libre
passage et dont le financement incombe à l'employeur par un
remboursement (intégral) à la caisse. Dans une telle éven-
tualité, la prestation n'est pas destinée à couvrir un ris-
que de prévoyance; elle a le caractère d'une indemnité à la
charge de l'employeur (RSAS 1998 p. 140).

3.- Il est incontesté que la prétention du recourant
se fonde sur l'art. 20, deuxième tiret, des statuts de la
caisse intimée qui prévoit, en l'absence d'un plan social
négocié entre l'employeur affilié et les associations pro-
fessionnelles reconnues, le versement de «prestations au
moins comparables aux dispositions en vigueur de l'ordon-
nance sur la Caisse fédérale de pensions (statuts de la
CFP) concernant la résiliation administrative des rapports

de travail». La référence aux dispositions de la CFP ren-
voie donc à l'ordonnance régissant la Caisse fédérale de
pensions (Statuts de la CFP), qui a fait l'objet de ver-
sions successives, la dernière en date, du 24 août 1994,
ayant été approuvée par l'Assemblée fédérale le 15 décembre
1994 (RS 172.222.1). Plus précisément, il s'agit en l'oc-
currence de la section 4 des statuts de la CFP qui, sous le
titre «Prestations en cas de résiliation administrative des
rapports de service», contient un article unique - soit
l'art. 43 des statuts - dont la teneur est la suivante :

«1 Les prestations des art. 39 et 40 sont versées lorsque :

a. Les rapports de service sont résiliés sans faute de
l'affilié, conformément aux art. 54, 55, 57 ou 62d du
statut des fonctionnaires ou aux art. 8 2e alinéa, et
77 du règlement des employés, du 10 décembre 1959;

b. l'affilié a fait partie pendant au moins 19 ans sans
interruption de la caisse de pensions; et

c. l'affilié a plus de cinquante ans.

2 L'autorité qui nomme statue sur le comportement fautif
des agents. Sa décision lie la CFP.

3 La Confédération et les établissements en régie dotés
d'une comptabilité propre remboursent à la Caisse
de pensions la réserve mathématique manquante dans les
cas cités au premier alinéa».

Les prestations auxquelles il est fait référence à
l'art. 43 al. 1 des statuts de la CFP consistent en une
rente dont le montant correspond à la rente d'invalidité
(art. 39), assortie d'un supplément fixe (art. 40) et d'une
rente d'enfant (art. 41).
Il est admis que les litiges qui portent sur l'appli-
cation de l'art. 43 des statuts de la CFP relèvent de la
prévoyance professionnelle et, par conséquent, ressortis-
sent à la compétence du juge selon l'art. 73 LPP (ATF
124 V 327). Il ne saurait en aller différemment s'agissant
d'une prétention fondée sur l'art. 20, deuxième tiret, des

statuts de l'intimée, vu la similitude des situations vi-
sées. Fondé directement sur les statuts de l'intimée, le
présent litige trouve donc assurément sa source dans le
droit de la prévoyance professionnelle. Il a pour objet une
obligation de l'institution de prévoyance à l'endroit du
recourant et non pas, principalement, une obligation décou-
lant de la convention passée entre l'employeur et le sala-
rié le 14 juin 2000.
Savoir si le salarié a bénéficié de prestations selon
les dispositions d'un plan social négocié entre l'employeur
affilié et les associations du personnel (art. 20, premier
tiret, du règlement de ComPlan) est une question préjudi-
cielle (ou préalable) de fond qui, selon la conception qui
prévaut en droit suisse, doit être tranchée par le juge
saisi du principal, en l'occurrence la juridiction désignée
par l'art. 73 LPP (cf. Fabienne Hohl, op. cit., p. 20,
ch. 40 ss; Henri-Robert Schüpbach, Traité de procédure
civile, volume premier : introduction, p. 320, ch. 373 ss;
Grisel, Traité de droit administratif, p. 187 ss; voir
aussi ATF 125 V 170 consid. 3c et les références citées).
Il en va de même du point de savoir si, comme il le pré-
tend, le recourant était dans l'erreur au moment où il a
souscrit au plan social qui lui a été proposé.
Dans ces conditions, c'est à tort que les premiers
juges ont décliné leur compétence. Il convient donc de leur
renvoyer la cause pour qu'ils se saisissent du cas et sta-
tuent à nouveau.

4.- Vu la nature du litige, la procédure n'est pas
gratuite (art. 134 OJ a contrario). Compte tenu de l'issue
de celle-ci, il se justifie de mettre les frais de justice
à la charge des intimées.
Par ailleurs, le recourant, qui obtient gain de cause,
a droit à une indemnité de dépens à la charge des intimées
(art. 159 al. 1 en corrélation avec l'art. 135 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

p r o n o n c e :

I. Le recours est admis et le jugement du Tribunal admi-
nistratif du canton de Genève du 18 décembre 2001 est
annulé.

II. La cause est renvoyée au tribunal administratif pour
nouveau jugement au sens des motifs.

III. Les frais de justice, consistant en un émolument de
500 fr., seront supportés à parts égales par la Caisse
de pensions ComPlan et SWISSCOM SA.

IV. L'avance de frais versée par le recourant, d'un mon-
tant de 500 fr., lui est restituée.

V. Les intimées verseront au recourant la somme de
2500 fr. (y compris la taxe à la valeur ajoutée) à
titre de dépens pour l'instance fédérale, par moitié
chacune, solidairement entre elles.

VI. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au
Tribunal administratif de la République et canton de
Genève et à l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 28 juin 2002

Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ière Chambre :

Le Greffier :