| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 27 juin 2002, 5C.44/2002

{T 0/2}
5C.44/2002 /frs

Séance du 27 juin 2002
IIe Cour civile

Les juges fédéraux Bianchi, président,
Raselli, Escher, Meyer, Hohl,
greffier Braconi.

G. ________ (époux),
demandeur et recourant, représenté par Me Damien Bonvallat, avocat,
rue
Toepffer 11bis, 1206 Genève,

contre

Dame G.________ (épouse),
défenderesse et intimée, représentée par Me Robert Assaël, avocat,
rue de
Hesse 8-10, case postale 5715, 1211 Genève 11.

divorce

(recours en réforme contre le jugement de la Chambre civile
de la Cour de justice du canton de Genève du 7 juin 2001)

Faits:

A.
G. ________, né le 27 août 1963, et dame G.________, née le 29
octobre 1955,
se sont mariés à Genève le 29 octobre 1988. Un enfant, A.________, né
le 10
décembre 1990, est issu de leur union.

B.
Le 4 juillet 2000, G.________ a ouvert action en divorce devant les
tribunaux
genevois.

Par jugement du 7 juin 2001, le Tribunal de première instance a,
notamment,
prononcé le divorce des époux, attribué à la mère l'autorité
parentale et la
garde de l'enfant, réglé le droit de visite, condamné le demandeur à
payer
une contribution mensuelle à l'entretien de l'enfant de 850 fr.
jusqu'à l'âge
de 12 ans, de 950 fr. de 12 à 15 ans et de 1'000 fr. de 15 ans à sa
majorité,
voire au-delà en cas d'études suivies et sérieuses, et une
contribution à
l'entretien de la femme de 700 fr. par mois jusqu'au 31 décembre
2002, puis
de 600 fr. par mois jusqu'au 31 décembre 2004.

C.
Statuant le 14 décembre 2001 sur appel de la défenderesse, la Cour de
justice
a augmenté les pensions que le demandeur doit verser pour l'entretien
de son
fils et de son ex-épouse, à savoir, pour le premier, 950 fr., 1'250
fr. et
1'400 fr., échelonnées selon les mêmes âges que ceux retenus par le
premier
juge, et, pour la seconde, 1'000 fr. jusqu'au 31 décembre 2002, puis
700 fr.
jusqu'au 31 décembre 2004.

D.
Agissant par la voie du recours en réforme au Tribunal fédéral, le
demandeur
conclut à ce que les contributions d'entretien soient fixées aux
montants
retenus par le Tribunal de première instance; il sollicite le
bénéfice de
l'assistance judiciaire totale.
La défenderesse propose le rejet du recours dans la mesure où il est
recevable.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Déposé en temps utile contre une décision finale rendue dans une
contestation
civile par le tribunal suprême du canton, le présent recours est
recevable du
chef des art. 48 al. 1 et 54 al. 1 OJ. La valeur litigieuse (cf. ATF
116 II
493) excède 8'000 fr., de sorte qu'il l'est aussi sous l'angle de
l'art. 46
OJ.

2.
Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral revoit librement
la cause
en droit, sans être lié par les motifs invoqués par les parties (art.
63 al.
1 OJ); il peut donc admettre le recours pour d'autres motifs que ceux
dont le
recourant se prévaut (ATF 127 III 248 consid. 2c p. 252/253).

Dans le cas particulier, seules sont litigieuses en instance de
réforme les
contributions d'entretien que le demandeur doit verser à son fils et
à son
ex-épouse. L'intéressé dénonce une violation du principe "iura novit
curia";
il reproche à la cour cantonale d'avoir calculé ces pensions en
omettant de
tenir compte, dans le revenu de la défenderesse, des subsides
d'assurance-maladie et de l'allocation de logement et en admettant,
dans ses
charges, un montant d'impôt trop élevé, ainsi qu'en refusant de
prendre en
considération une partie de la mensualité du remboursement d'un
crédit au
titre de ses propres charges.

En réalité, sous le couvert d'une violation du principe "iura novit
curia",
le demandeur reproche à l'autorité précédente de n'avoir pas recherché
d'office les faits pertinents, en d'autres termes d'avoir violé la
maxime
inquisitoire.

3.
3.1En vertu de l'art. 133 al. 1 CC, relatif au sort des enfants (note
marginale), le juge fixe, notamment, d'après les dispositions
régissant les
effets de la filiation, la contribution d'entretien due à l'enfant
par le
parent qui n'en a pas l'autorité parentale. La maxime d'office est
applicable
(Offizialmaxime; FF 1996 I 127 n. 233.61): le juge n'est pas lié par
les
conclusions des parties et doit statuer même en l'absence de
conclusions (ATF
118 II 93 consid. 1a p. 94; 85 II 226 consid. 2 p. 232; 82 II 470 p.
471;
Hausheer/Kocher, Familienrechtliche Erkenntnisverfahren, in: Handbuch
des
Unterhaltsrechts, Berne 1997, N. 11.69 ss; Sutter/Freiburghaus,
Kommentar zum
neuen Scheidungsrecht, Zurich 1999, N. 59 ad art. 133 CC; Spühler,
Neues
Scheidungsverfahren, Zurich 1999, p. 42; pour le droit de visite: ATF
122 III
404 consid. 3d p. 408; 120 II 229 consid. 1c p. 231; 119 II 201
consid. 1 p.
203).

3.2 Aux termes de l'art. 145 al. 1 CC, dans les litiges concernant le
sort
des enfants (note marginale générale des art. 144 ss CC), le juge
établit
d'office les faits. La loi soumet ainsi expressément l'établissement
de
l'état de fait à la maxime inquisitoire (Untersuchungsmaxime).

3.2.1 Il faut examiner tout d'abord quelle est la portée de cette
maxime, et
si le débiteur de la contribution d'entretien peut l'invoquer en sa
faveur.

Selon le Message, la maxime inquisitoire de l'art. 145 al. 1 CC a la
même
portée que celle que la jurisprudence avait déduite de l'art. 156 al.
1 aCC
(FF 1996 I 148 n. 234.102). Elle doit avoir également le même sens
que celle
de l'art. 280 al. 2 CC (ATF 118 II 93 consid. 1a p. 94). Le juge a
donc le
devoir d'éclaircir les faits et de prendre en considération d'office
tous les
éléments qui peuvent être importants pour rendre une décision
conforme à
l'intérêt de l'enfant, même si ce sont les parties qui, en premier
lieu, lui
soumettent les faits déterminants et les offres de preuve; il peut
instruire
selon son appréciation, en particulier administrer des moyens de
preuve de
façon inhabituelle et, de son propre chef, solliciter des rapports,
même si
cette manière de faire n'est pas prévue par le droit de procédure
cantonal
(ATF 122 I 53 consid. 4a p. 55; 122 III 404 consid. 3d p. 408/409;
111 II 225
consid. 4 p. 229). Partant, le juge n'est lié ni par les faits
allégués, ni
par les faits admis, ni par les moyens de preuve invoqués par les
parties; il
ordonne d'office l'administration de tous les moyens de preuve
propres et
nécessaires à établir les faits pertinents, en l'occurrence pour
fixer la
contribution d'entretien (sur la question, cf. également: Vogel, «Der
Richter
erforscht den Sachverhalt von Amtes wegen», recht 1985 p. 64 ss,
spéc. 69 ss,
avec d'autres citations).

L'obligation pour le juge d'établir d'office les faits n'est
cependant pas
sans limite. Selon la jurisprudence relative à l'art. 280 al. 2 CC,
la maxime
inquisitoire «ne dispense pas les parties d'une collaboration active
à la
procédure et d'étayer leurs propres thèses; il leur incombe ainsi de
renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui indiquer les
moyens de
preuve disponibles», ce devoir s'imposant «d'autant plus lorsque
c'est le
débiteur qui entend obtenir une réduction de la contribution
d'entretien
qu'il doit verser» (arrêt 5C.27/1994 du 27 avril 1994, consid. 3;
dans le
même sens: Rep 127/1994 p. 311 n° 33 [TI, I Camera civile]). La
doctrine
partage cette opinion (Hausheer/Kocher, op. cit., N. 11.69;
Breitschmid,
Basler Kommentar, N. 5 ad art. 280 CC; Hegnauer, Berner Kommentar, N.
113 ad
art. 279/280 CC). Le fait que, à la différence d'autres normes
légales (p.
ex. l'art. 274d al. 3 CO; à ce sujet: ATF 125 III 231 consid. 4a p.
238/239),
la disposition précitée n'institue pas explicitement une telle
incombance
n'infirme pas, a contrario, cette conclusion. Lors de la révision du
droit de
la filiation, le législateur a repris la réglementation de «l'article
343, 2e
et 4e alinéas, du code des obligations révisé, où la prescription sert
l'intérêt du travailleur qui tire son entretien du produit de son
travail»,
considération qui s'applique aussi «à l'action alimentaire de
l'enfant» (FF
1974 II 61 n. 322.42; dans le même sens: Hegnauer, op. cit., N. 112
ad art.
279/280 CC; Brönnimann, Gedanken zur Untersuchungsmaxime, ZBJV
126/1990 p.
345/346). Or, il est unanimement admis que la maxime inquisitoire
prévue par
l'art. 343 al. 4 CO -
dont la formulation est pratiquement identique à celle de l'art. 280
al. 2 CC
- n'exonère pas les parties de collaborer à la procédure probatoire
(FF 1967
II 416 in fine; ATF 107 II 233 consid. 2c p. 236; Staehelin, Zürcher
Kommentar, N. 31 ad art. 343 CO et les nombreuses citations).

Bien qu'elle ait été instaurée principalement dans l'intérêt de
l'enfant, la
maxime inquisitoire doit profiter également au débiteur de
l'entretien; cette
solution correspond d'ailleurs à la tendance actuelle de la
jurisprudence
(ATF 118 II 93 consid. 1a p. 94; arrêt 5C.27/1994, ibidem; ZR
100/2001 n° 49
consid. 5 [ZH, Kassationsgericht]) et de la doctrine (Breitschmid,
op. cit.,
N. 7 ad art. 280 CC; Brönnimann, op. cit., p. 346; Spühler, op. cit.,
p. 42;
Vogel, op. cit., p. 71; Spühler/Frei-Maurer, Berner Kommentar, N. 33
ad art.
156 aCC). En effet, rien dans le texte légal ne permet de restreindre
le
bénéfice de l'instruction d'office au seul enfant; en outre, la règle
est
matériellement justifiée, dès lors que le débiteur de l'entretien a
droit, en
principe, à ce que son minimum vital soit préservé (ATF 123 III 1
consid.
3b/bb p. 5 et consid. 5 p. 9, ainsi que les références citées).

Si l'autorité cantonale ne s'est pas acquittée de son devoir
d'instruire
d'office, la cause doit, en général, lui être renvoyée pour qu'elle
complète
la procédure probatoire (art. 64 al. 1 OJ; ATF 122 III 404 consid. 3d
p. 408
et la doctrine citée).

3.2.2 Si la violation de la maxime inquisitoire conduit à la
modification de
la contribution d'entretien de l'enfant, il faut examiner si elle ne
doit pas
entraîner également la modification de la contribution d'entretien du
conjoint (art. 125 CC), dont la fixation est, elle, soumise à la
maxime des
débats (Verhandlungs-maxime).

En vertu de l'art. 143 ch. 2 CC, le juge doit indiquer, dans le
jugement de
divorce, les montants attribués au conjoint et à chaque enfant. Pour
fixer la
contribution à l'entretien de l'enfant, le juge doit tenir compte des
besoins
de l'enfant, de la situation et des ressources des père et mère, de la
fortune et des revenus de l'enfant, ainsi que de la participation du
parent
qui n'a pas la garde de l'enfant à la prise en charge de ce dernier
(art. 285
al. 1 CC). Une contribution à l'entretien du conjoint n'est due que si
celui-ci ne peut raisonnablement pas pourvoir lui-même à son entretien
convenable (art. 125 al. 1 CC; à ce sujet: ATF 127 III 136 et les
références
citées). La loi ne dicte pas de méthode pour le calcul des
contributions
alimentaires. Elle ne prévoit pas non plus de priorité de la pension
du
conjoint sur celle des enfants, ou inversement (pour l'absence de
hiérarchie:
ATF 123 III 1 consid. 5 p. 8; Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, N.
49 ad
art. 163 CC; Geiser, Neuere Tendenzen in der Rechtsprechung zu den
familienrechtlichen Unterhaltspflichten, AJP 1993 p. 910/911;
indécis: arrêt
5C.278/2000 du 4 avril 2001, consid. 4b). Ce point n'a pas besoin
d'être
tranché ici. En effet, ni la jurisprudence ni la doctrine n'accordent
de
traitement prioritaire à la contribution due au conjoint par rapport
à celle
due à l'enfant, certains auteurs préconisant, au contraire, la
solution
opposée (Hegnauer, op. cit., N. 10 ad art. 285 CC; Steinauer, La
fixation de
la contribution d'entretien due aux enfants et au conjoint en cas de
vie
séparée, RFJ 1992 p. 11).

Il s'ensuit que, matériellement, il ne peut se justifier d'admettre le
caractère définitif de la contribution du conjoint fixée en dernière
instance
cantonale lorsque celle-ci est remise en cause en instance de réforme
par le
motif que la maxime inquisitoire n'est applicable que pour la
contribution
d'entretien de l'enfant. Le montant de celle-ci est étroitement lié à
la
capacité contributive du débiteur, laquelle détermine aussi la
quotité de la
contribution due au conjoint, de sorte que, si l'on admettait que
cette
dernière a été définitivement fixée en dernière instance cantonale, le
montant de la pension pour l'enfant qui doit être calculé à nouveau
risquerait d'être anormalement réduit pour ne pas porter atteinte au
minimum
vital du débiteur. Les contributions dues tant au conjoint qu'aux
enfants
forment, du point de vue de la capacité contributive du débiteur, un
ensemble
dont les éléments individuels ne peuvent être fixés de manière
entièrement
indépendante les uns des autres (ATF 118 II 93 consid. 1a p. 95).
Lorsque le
recours porte sur les deux types de contributions, mais aussi, en
vertu de
l'art. 148 al. 1 2e phrase CC, lorsque la contribution du conjoint
est seule
litigieuse, les contributions en faveur des enfants et du conjoint
doivent
être calculées et fixées à nouveau. Procéduralement, la même solution
s'impose. En effet, s'il est lié par les conclusions des parties
relatives à
la pension du conjoint (art. 63 al. 1 OJ) et par l'autorité partielle
de la
chose jugée si cette prestation n'est pas remise en cause (art. 148
al. 1
CC), le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs que les parties

invoquent (art. 63 al. 1 2e phrase OJ). L'effet dévolutif du recours
en
réforme lui permet de revoir et de fixer à nouveau les pensions du
conjoint
et des enfants conformément au droit fédéral, sans égard aux motifs
invoqués
par les parties; il en va évidemment de même lorsque la cause est
renvoyée à
l'autorité cantonale pour complément de l'état de fait et nouvelle
fixation
des contributions (art. 64 al. 1 OJ).

4.
En l'espèce, le demandeur se plaint d'une violation du principe "iura
novit
curia" - recte: de la maxime inquisitoire (cf. supra consid. 2) - sur
trois
points:
4.1Concernant les subsides d'assurance-maladie et d'allocation de
logement,
la cour cantonale a retenu que la défenderesse réalisait un revenu de
2'117
fr. par mois, plus les allocations familiales de 200 fr. Elle a
refusé d'y
ajouter les prestations en question, auxquelles l'intéressée aurait
droit
selon sa partie adverse; elle a considéré que, s'agissant des subsides
d'assurance-maladie, le demandeur n'avait pas établi ses dires et
que, quant
à l'allocation de logement, le montant de 376 fr. allégué par le
demandeur
résultait d'un calcul effectué sur la base du site Internet de
l'Office
cantonal du logement social et que, partant, ce chiffre n'avait
aucune force
probante.

Le demandeur reproche à l'autorité précédente d'avoir refusé de tenir
compte
de ces postes, alors qu'il s'agit là de faits pertinents,
régulièrement
allégués et notoires puisque fondés sur la loi. D'après ses calculs,
la
défenderesse aurait droit à un subside de prime de 60 fr. pour
elle-même et
de la totalité de la prime de base pour l'enfant, ainsi qu'à 376 fr.
pour
l'allocation de logement; si elle n'a pas effectué les démarches
nécessaires,
il faut néanmoins tenir compte de ces montants dans le calcul des
contributions, car on ne peut pas admettre qu'elle dissimule ces
subsides,
voire les sollicite à l'issue de la procédure, une fois les pensions
fixées.

Pour satisfaire à leur devoir d'instruction d'office, les magistrats
d'appel
auraient dû inviter la défenderesse à produire les pièces relatives à
ses
démarches concernant l'obtention des subsides en discussion, le cas
échéant,
si elle ne s'exécutait pas, requérir eux-mêmes les renseignements
nécessaires
auprès des services administratifs concernés. Le recours doit donc
être admis
sur ces points, et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour
qu'elle
complète les faits et statue à nouveau.

4.2 Pour les impôts à prendre en considération dans l'établissement
des
charges de la défenderesse, la cour cantonale a jugé que le montant
articulé
par le demandeur (140 fr. par mois) n'avait pas été établi, de sorte
qu'il
n'y avait pas lieu de s'écarter de celui retenu par le Tribunal de
première
instance (300 fr.).

Le demandeur expose qu'il a calculé la charge fiscale sur la base de
la
législation topique et n'a pas à prouver quelque chose qui résulte
directement de la loi, d'autant que seul le juge pouvait estimer le
montant
définitif des impôts en fonction des pensions qu'il allait déterminer.

En ne recherchant pas d'office le montant exact des impôts que la
défenderesse doit payer, l'autorité cantonale a violé la maxime
inquisitoire.
Le recours doit donc être admis sur ce point également, et la cause
renvoyée
à la juridiction inférieure pour complément de l'état de fait et
nouveau
jugement.

4.3 Enfin, s'agissant de la prise en compte, à titre de charge, d'une
partie
de la mensualité que le demandeur doit verser chaque mois en
remboursement
d'un prêt octroyé par la Banque cantonale de Genève, la cour
cantonale a
constaté que ce crédit de 50'000 fr. contracté en juillet 1999,
c'est-à-dire
après la séparation des époux, remplace à concurrence de 46 % (23'000
fr. sur
50'000 fr.) un ancien crédit assumé durant le mariage; elle a
toutefois
refusé de tenir compte du montant de 472 fr. (correspondant aux 46 %
de la
mensualité) allégué par le demandeur, parce que celui-ci n'avait pas
établi
que l'emprunt qui remonte au temps de la vie commune avait servi
exclusivement à des dépenses du ménage.

Le demandeur objecte que la défenderesse n'a jamais allégué qu'elle
n'avait
pas consenti à l'emprunt, ni que celui-ci avait été contracté dans le
seul
intérêt de son ex-mari, ajoutant que, selon la doctrine (Perrin, La
méthode
du minimum vital, SJ 1993 p. 437), les remboursements de dettes
assumées
pendant que les conjoints faisaient ménage commun doivent être inclus
dans
leurs charges respectives, à moins que la dette n'ait servi qu'aux
intérêts
d'un seul d'entre eux.

Il ressort du jugement de première instance que le demandeur n'a pas
établi
la date à laquelle le crédit initial avait été contracté, ni
l'affectation de
la somme empruntée; en instance d'appel, il n'a rien allégué à ce
propos, si
bien que le constat de l'autorité cantonale apparaît exact. Le
demandeur
ayant manqué à son devoir de collaborer (cf. supra, consid. 3.2.1),
un renvoi
aux fins d'instruction complémentaire est dès lors exclu (cf. ATF 119
II 353
consid. 5c/aa p. 357).

5.
En conclusion, le recours doit être partiellement admis, l'arrêt
attaqué
annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour instruction
complémentaire et nouvelle décision.

Vu l'issue de la procédure, il convient de répartir les frais de
justice par
moitié entre les parties et de compenser les dépens (art. 156 al. 3
et 159
al. 3 OJ).

Enfin, il y a lieu d'accueillir la requête d'assistance judiciaire du
recourant, dont les conditions sont remplies (art. 152 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est partiellement admis, l'arrêt attaqué est annulé et la
cause
est renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le
sens des
considérants.

2.
La requête d'assistance judiciaire du recourant est admise et Me
Damien
Bonvallat, avocat à Genève, lui est désigné comme avocat d'office.

3.
Un émolument judiciaire de 1'000 fr. est mis par moitié à la charge
des
parties, la part des frais de justice du recourant étant
provisoirement
supportée par la Caisse du Tribunal fédéral.

4.
Les dépens sont compensés.

5.
La Caisse du Tribunal fédéral versera au mandataire du recourant une
indemnité de 1'200 fr. à titre d'honoraires d'avocat d'office.

6.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux mandataires des parties
et à la
Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève.

Lausanne, le 27 juin 2002

Au nom de la IIe Cour civile
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: