| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 24 juin 2002, 1A.64/2002

{T 0/2}
1A.64/2002 /dxc

Arrêt du 24 juin 2002
Ire Cour de droit public

Les juges fédéraux Aemisegger, président de la Cour et vice-président
du
Tribunal fédéral,
Féraud, Catenazzi,
greffier Zimmermann.

X. ________ Ltd.,
Y.________ Ltd.,
recourantes,
toutes deux représentées par Me Christian Lüscher, avocat,
rue Saint-Ours 5, 1205 Genève,

contre

Office fédéral de la justice, Office central USA,
Bundesrain 20, 3003 Berne.

Entraide judiciaire internationale en matière pénale avec les USA

(recours de droit administratif contre la décision de l'Office
fédéral de la
justice, Office central USA, du 5 février 2002)
Faits:

A.
Le 30 août 2000, le Département de la justice des Etats-Unis
d'Amérique a
présenté à l'Office fédéral de la justice (ci-après: l'Office
fédéral) une
demande, datée du 3 août 2000, fondée sur le traité bilatéral
d'entraide
judiciaire, entré en vigueur le 23 janvier 1977 (TEJUS; RS
0.351.933.6),
ainsi que sur l'échange de lettres y relatif, du 3 novembre 1993 (RS
0.351.933.66). La demande était présentée pour les besoins de
l'enquête menée
par la « Securities and Exchange Commission » (ci-après: SEC), d'une
part, et
le Procureur pour le district méridional de New York, d'autre part.
Selon
l'exposé des faits joint à la demande, les actions de la société
D.________
Inc. étaient cotées sur le marché de novembre 1999 à juin 2000. A
raison de
soupçons quant à la véracité d'annonces publiques faites par
D.________ Inc.
quant à la marche de ses affaires, une enquête pénale avait été
ouverte
contre les ressortissants américains A.________ et B.________,
fondateurs de
D.________ Inc., ainsi que contre C.________. Au début de leur
cotation sur
le marché, le 9 octobre 1999, les actions de D.________ Inc.
s'échangeaient
au cours de 1 USD par action, pour s'élever progressivement jusqu'à
atteindre
le niveau de 19,5 USD par action le 28 février 2000. Le cours est
redescendu
ensuite à 10 USD par action à fin mars 2000. La SEC soupçonne les
dirigeants
de D.________ Inc. d'avoir maintenu le cours de l'action à un niveau
artificiellement élevé par des annonces publiques inexactes,
s'agissant
notamment du financement de ses opérations. Par exemple, D.________
Inc.
aurait annoncé la création d'un système de marché alternatif («
Alternative
Trading System ») qui aurait permis des transactions permanentes à un
coût
inférieur. D.________ Inc. aurait indiqué être en passe d'obtenir
l'agrément
de la SEC pour la mise en service de ce système, alors qu'aucune
démarche
n'aurait été faite en ce sens. De même, D.________ Inc. aurait
annoncé avoir
conclu un accord avec une société suisse (qui est apparu être la
Banque
E.________), portant sur un apport de 6'900'000 USD. L'existence d'un
tel
accord n'avait jamais pu être confirmée. Le montant de 1'000'000 USD
reçu en
juin 2000 provenait non pas de l'exécution de cet accord, mais de la
vente de
19'500'000 actions de D.________ Inc., entre décembre 1999 et avril
2000. Ce
versement avait été effectué par des courtiers canadiens, lesquels
avaient
vendu 3'000'000 d'actions de D.________ Inc. pour le prix de
15'000'000 USD
en février 2000. En mars 2000, D.________ Inc. aurait cédé 10'000'000
d'actions à la Banque E.________, laquelle aurait fait vendre 108'000
de ces
actions pour un montant de 1'500'000 USD environ. De ce montant,
800'000 USD
auraient été transférés du compte n° ________ ouvert auprès de la
Banque
E.________ à des personnes qui avaient autrefois financé D.________
Inc..
L'enquête en cours avait notamment pour but de déterminer si ces
montants
avaient ultérieurement été retournés à D.________ Inc.. En outre, des
personnes qui avaient reçu des actions de D.________ Inc. en avaient
transféré une partie (pour un effectif de 2'000'000 environ) sur des
comptes
détenus par les sociétés X.________ Ltd. et Y.________ Ltd.,
domiciliées en
Suisse et contrôlées par le dénommé Z.________. X.________ Ltd. et
Y.________
Ltd. auraient vendu ces actions, entre février et mars 2000, pour un
montant
de 7'000'000 USD environ, qui aurait été acheminé sur le compte n°
________
ouvert après de la Banque F.________ et sur le compte n° ________
ouvert
auprès de la Banque I.________. Ces faits tomberaient sous le coup
des art.
17 (a) du Securities Exchange Act de 1934, ainsi que des art. 77e et
77q (a)
du Chapitre 15 du Code des Etats-Unis, réprimant l'usage de moyens
frauduleux
ou mensongers dans l'offre ou la vente de valeurs mobilières.
Seraient aussi
applicables les art. 10b de l'Exchange Act, l'art. 78j (b) du
Chapitre 15 du
Code des Etats-Unis, mis en relation avec la règle 10-b et l'art.
240.10b-5
du Chapitre 17 du Code des Etats-Unis, réprimant l'usage de faux en
relation
avec l'offre ou la vente de valeurs mobilières, ainsi que l'art. 1956
du
Chapitre 18 du Code des Etats-Unis réprimant le blanchiment d'argent.
La
demande tendait à la transmission des documents bancaires concernant
les
comptes n° ________, ________ et ________ pour la période postérieure
au 1er
novembre 1999.

La demande a été complétée le 24 octobre 2000. Les développements de
l'enquête aux Etats-Unis avaient permis d'établir l'implication du
dénommé
K.________, dirigeant de la société G.________, et du dénommé
L.________,
employé de la Banque E.________. K.________ et C.________ agissaient
sous le
couvert de la société H.________ Management. La demande tendait à la
transmission de la documentation relative aux comptes ouverts auprès
de la
Banque E.________ au nom de K.________, C.________, L.________, la
société
G.________ et H.________ Management, ainsi qu'à l'audition comme
témoins des
employés de la Banque E.________.

Le 31 août 2001, l'Office fédéral comme Office central au sens de
l'art. 1
ch. 3 de la loi fédérale relative au TEJUS, du 3 octobre 1975
(LTEJUS; RS
351.93), a rendu une décision d'entrée en matière (art. 10 LTEJUS).
Il a
confié l'exécution de la demande au Juge d'instruction du canton de
Genève.

Le 19 septembre 2001, X.________ Ltd. et Y.________ Ltd. se sont
opposées à
la demande.

Le 24 septembre 2001, le Juge d'instruction a rendu une décision de
saisie de
la documentation visée dans la demande.

Le 9 octobre 2001, la Banque E.________ a indiqué au Juge
d'instruction que
le compte n° ________ ne correspondait à aucun compte détenu par un
de ses
clients, mais qu'il s'agissait de son propre compte, ouvert auprès de
la
Banque M.________ à New York, et utilisé pour toutes les transactions
effectuées en dollars. La Banque E.________ a remis au Juge
d'instruction les
documents relatifs à d'autres comptes, détenus par d'autres personnes,
physiques et morales, impliquées dans l'affaire.

Le 18 octobre 2001, la Banque F.________ a remis au Juge
d'instruction la
documentation relative au compte n° ________, dont X.________ Ltd.
est la
titulaire et Z.________ l'ayant droit. A une date indéterminée, la
Banque
I.________ a remis au Juge d'instruction une documentation relative
au compte
n° ________, dont Y.________ Ltd. est la titulaire et Z.________
l'ayant
droit.

Le 31 octobre 2001, X.________ Ltd. et Y.________ Ltd. se sont
opposées à la
demande.

Le 5 février 2002, l'Office fédéral a rejeté l'opposition.

B.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X.________
Ltd. et
Y.________ Ltd. demandent au Tribunal fédéral d'annuler les décisions
des 5
février 2002 et 31 août 2001. Elles se prévalent de leur qualité de
tiers non
impliqués et du principe de la proportionnalité.

L'Office fédéral conclut au rejet du recours dans la mesure de sa
recevabilité.

Les recourantes sont intervenues dans la procédure, le 22 avril 2002,
pour
faire valoir que trois accusés dans la procédure américaine, soit
C.________,
B.________ et N.________, avaient plaidé coupable devant la Cour pour
le
district méridional de New York. Elles en ont conclu que la
transmission des
documents visés dans la demande ne serait plus nécessaire.

L'Office fédéral s'est déterminé à ce sujet. Invitées à répliquer, les
recourantes ont maintenu leurs conclusions, en demandant en outre à
ce que
les autorités américaines soient interpellées sur le point de savoir
si la
documentation réclamée leur était encore utile.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
1.1 L'entraide judiciaire entre les Etats-Unis d'Amérique et la
Confédération
suisse est régie par le TEJUS et la LTEJUS. La loi fédérale sur
l'entraide
internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1) et
son
ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11) demeurent réservées pour des
questions qui ne sont pas réglées par le traité bilatéral et la loi
fédérale
y relative (ATF 124 II 124 consid. 1a p. 126; 118 Ib 547 consid. 1b
p. 550).

1.2 La décision par laquelle l'Office central suisse octroie
l'entraide
judiciaire en vertu de l'art. 5 let. b LTEJUS et rejette une
opposition selon
l'art. 16 de la même loi, peut être attaquée par la voie du recours
de droit
administratif prévue à l'art. 17 al. 1 LTEJUS (ATF 124 II 124 consid.
1b p.
126; 118 Ib 547 consid. 1c p. 550).

1.3 Les recourantes ont qualité pour agir, selon l'art. 80h let. b
EIMP, mis
en relation avec l'art. 9a let. a OEIMP, contre la transmission de la
documentation relative aux comptes dont elles sont les titulaires
(ATF 127
II 198 consid 2d p. 205; 126 II 258 consid. 2d/aa p. 260; 125 II 356
consid.
3b/bb p. 362; 123 II 161 consid. 1d /aa p. 164; 122 II 130 consid. 2a
p.
132/133).

1.4 Les conclusions qui vont au-delà de l'annulation de la décision
sont
recevables (art. 25 al. 6 EIMP; art. 114 OJ; ATF 122 II 373 consid.
1c p.
375; 118 Ib 269 consid. 2e p. 275; 117 Ib 51 consid. 1b p. 56, et les
arrêts
cités). Le Tribunal fédéral examine librement si les conditions pour
accorder
l'entraide sont remplies et dans quelle mesure la coopération
internationale
doit être prêtée (ATF 123 II 134 consid. 1d p. 136/137; 118 Ib 269
consid. 2e
p. 275). Il statue avec une cognition libre sur les griefs soulevés
sans être
toutefois tenu, comme le serait une autorité de surveillance, de
vérifier
d'office la conformité de la décision attaquée à l'ensemble des
dispositions
applicables en la matière (ATF 123 II 134 consid. 1d p. 136/137; 119
Ib 56
consid. 1d p. 59).

2.
A l'appui de leur grief ayant trait à leur qualité de tiers non
impliqués
(cf. consid. 3 ci-dessous), les recourantes font valoir des pièces
nouvelles.
Il s'agit d'une plainte civile formée notamment contre elles par la
SEC le 16
octobre 2001 et de la transcription de l'audition, le 24 août 2001, de
Z.________ par la SEC. A l'appui de leur grief tiré du principe de la
proportionnalité (cf. consid. 4 ci-dessous), les recourantes se
prévalent de
trois comptes-rendus d'audiences tenues les 25 janvier, 22 février et
5 mars
2002 par la Cour pour le district méridional de New York.

2.1 Lorsque, comme en l'espèce, la décision attaquée n'émane pas d'une
autorité judiciaire et que, partant, le Tribunal fédéral n'est, sauf
exception, pas lié par les faits constatés (art. 105 al. 2 OJ), il est
possible de prendre en compte des modifications de l'état de fait
intervenues
après le prononcé de la décision attaquée (ATF 126 II 522 consid.
3b/bb p.
535, et les arrêts cités).

2.2 En l'occurrence, les deux premières pièces nouvelles sont
antérieures au
prononcé de la décision qui fait l'objet du recours. Les recourantes
indiquent n'avoir pas disposé de la première avant de former
l'opposition du
31 octobre 2001, ce qui sous-entend qu'elles en avaient connaissance
avant le
prononcé, le 5 février 2002, de la décision attaquée. Il n'y a,
partant, pas
lieu d'en tenir compte. Les recourantes indiquent avoir reçu la
deuxième
pièce « au début de l'année 2002 », époque indéfinie qui peut se
situer soit
avant soit après le 5 février 2002. Dans le doute, la recevabilité de
cette
pièce sera admise. Il en va de même des trois comptes-rendus évoqués à
l'appui de l'écriture spontanée du 22 avril 2002.

3.
Les recourantes soutiennent être des tiers non impliqués au sens de
l'art. 10
al. 2 TEJUS.

3.1 Selon la jurisprudence, un rapport réel et direct entre la
personne et
l'infraction suffit pour exclure la qualité de tiers non impliqué; il
n'est
pas nécessaire que la personne ait collaboré à la commission de
l'infraction
ou à la réalisation de l'un de ses éléments constitutifs, selon la
définition
légale de celle-ci (ATF 115 Ib 252 consid. 2b/aa p. 255; 112 Ib 462
consid.
2b p. 463; 107 Ib 252 consid. 2b/bb p. 255), ni même qu'elle prétende
en être
la victime (ATF 112 Ib 462). N'est pas davantage un tiers non
impliqué au
sens de l'art. 10 al. 2 TEJUS celui dont le compte bancaire a été
approvisionné par des montants de provenance suspecte (ATF 120 Ib 251
consid.
5 p. 254/255) ou dont le compte a pu servir à commettre une
infraction (ATF
107 Ib 252).

3.2 Pour l'essentiel, les recourantes font valoir que leurs comptes
n'ont pas
servi pour acheter ou vendre des actions de D.________ Inc.; ces
transactions
se seraient faites exclusivement par le truchement d'un
intermédiaire, soit
la société P.________. Or, comme l'a fait remarquer l'Office fédéral
de la
justice dans sa réponse du 2 avril 2002, Z.________ a déclaré, lors
de son
audition du 24 août 2001, utiliser
pour ses affaires d'autres
intermédiaires
que la société P.________. En outre, il ressort de ce procès-verbal
que
Z.________, ayant droit des recourantes, a traité directement avec
S.________, l'employé de la société P.________, notamment pour ce qui
concerne l'acquisition des actions de D.________ Inc.. Le lien entre
les
recourantes et les personnes impliquées dans l'affaire - dont
S.________ -
est ainsi établi. On ne saurait admettre qu'il suffirait d'agir par
l'entremise d'un intermédiaire, lui-même de mèche avec les personnes
poursuivies, pour être considéré comme un tiers non impliqué au sens
de
l'art. 10 al. 2 TEJUS. Pour le surplus, les recourantes indiquent que
leurs
comptes ont été approvisionnés par des fonds provenant des
transactions
litigieuses qui se trouvent à l'origine de l'enquête de la SEC.
Enfin, au
regard de la jurisprudence qui vient d'être rappelée, il importe peu
que les
recourantes aient subi des pertes importantes en relation avec
l'acquisition
d'actions de D.________ Inc. ou qu'elles ne seraient pas elles-mêmes
accusées
d'avoir participé aux faits mis à la charge des inculpés dans la
procédure
américaine.

4.
Les recourantes invoquent le principe de la proportionnalité.

4.1 Les demandes d'entraide sont exécutées selon le droit de l'Etat
requis
(art. 9 al. 1 TEJUS). Ne sont dès lors admissibles, au regard de
l'art. 64
EIMP, que les mesures de contrainte conformes au principe de la
proportionnalité. L'entraide ne peut être accordée que dans la mesure
nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par les autorités
pénales
de l'Etat requérant. La question de savoir si les renseignements
demandés
sont nécessaires ou simplement utiles à la procédure pénale instruite
dans
l'Etat requérant est en principe laissée à l'appréciation des
autorités de
poursuite. L'Etat requis ne disposant généralement pas des moyens lui
permettant de se prononcer sur l'opportunité de l'administration des
preuves
déterminées au cours de l'instruction menée à l'étranger, il ne
saurait sur
ce point substituer sa propre appréciation à celle du magistrat
chargé de
l'instruction. La coopération internationale ne peut être refusée que
si les
actes requis sont sans rapport avec l'infraction poursuivie et
manifestement
impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que la demande
apparaît
comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve
(ATF 122
II 367 consid. 2c p. 371; 121 II 241 consid. 3a p. 242/243; 120 Ib 251
consid. 5c p. 255). Le principe de la proportionnalité empêche aussi
l'autorité suisse d'aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées
et
d'accorder à l'Etat requérant plus qu'il n'a demandé (ATF 121 II 241
consid.
3a p. 243; 118 Ib 111 consid. 6 p. 125; 117 Ib 64 consid. 5c p. 68,
et les
arrêts cités). Au besoin, il lui appartient d'interpréter la demande
selon le
sens que l'on peut raisonnablement lui donner; rien ne s'oppose à une
interprétation large de la requête s'il est établi que toutes les
conditions
à l'octroi de l'entraide sont remplies; ce mode de procéder évite
aussi une
éventuelle demande complémentaire (ATF 121 II 241 consid. 3a p. 243).
Il
incombe à la personne touchée de démontrer, de manière claire et
précise, en
quoi les documents et informations à transmettre excéderaient le
cadre de la
demande ou ne présenteraient aucun intérêt pour la procédure
étrangère (ATF
126 II 258 consid. 9b/aa p. 260; 122 II 367 consid. 2c p. 371/372).
Lorsque
la demande vise à éclaircir le cheminement de fonds d'origine
délictueuse, il
convient d'informer l'Etat requérant de toutes les transactions
opérées au
nom des sociétés et des comptes impliqués dans l'affaire (ATF 121 II
241
consid. 3c p. 244)
4.2Dans un premier moyen, les recourantes soutiennent que les
documents
antérieurs à février 2000, époque de la transaction d'actions de
D.________
Inc. les concernant, ne devraient pas être transmis à l'Etat
requérant.

D. ________ Inc. a été cotée sur le marché de novembre 1999 à juin
2000. Même
si la demande évoque les comptes des recourantes uniquement en
relation avec
les transactions opérées en février et mars 2000, il n'est pas pour
autant
exclu, compte tenu de la complexité des mécanismes mis en place par
les
dirigeants de D.________ Inc. et de l'état de l'enquête, que d'autres
mouvements de fonds opérés sur ces comptes avant cette période
puissent
intéresser les autorités de l'Etat requérant. En particulier, les
documents
réclamés, postérieurs au 1er novembre 1999, permettront de déterminer
si les
comptes litigieux ont servi à des opérations en relation directe ou
indirecte
avec les personnes poursuivies, ou des tiers. Ils seront aussi de
nature à
éclairer les autorités de l'Etat requérant sur la provenance des fonds
utilisés par les recourantes pour leurs transactions en relation avec
D.________ Inc. A ce propos, il convient de signaler que la Banque
I.________
n'a remis, concernant le compte n° ________, que les relevés des
opérations
effectuées sur ce compte, sans fournir les pièces permettant
d'identifier le
détail de ces transactions.

4.3 Dans un deuxième moyen, les recourantes prétendent que la
documentation
concernant leurs comptes serait inutile pour la procédure américaine.
Ils se
fondent à cet égard sur le fait que l'audience de jugement serait
appointée
au mois de mai 2002 et en déduisent que les autorités de l'Etat
requérant
disposent de toutes les pièces nécessaires pour soutenir l'accusation.

Une demande d'entraide perd son objet lorsque l'Etat requérant retire
expressément la demande ou que la procédure étrangère a pris fin dans
l'intervalle par le prononcé d'un jugement entré en force (ATF 113 Ib
157
consid. 5a p. 166). Aucune de ces deux hypothèses n'est réalisée en
l'espèce.

4.4 Dans un quatrième moyen, développé dans leur écriture du 22 avril
2002,
les recourantes soutiennent que la demande aurait perdu son objet dès
lors
que trois des accusés avaient reconnu leur culpabilité devant le juge
américain.

Contrairement à ce qu'en déduisent les recourantes, la demande n'a
pas perdu
son objet pour autant, sur le vu de la jurisprudence qui vient d'être
rappelée. En outre, comme le relève l'Office fédéral, d'autres
prévenus sont
en cause, soit notamment A.________, K.________ et L.________. Il est
de
surcroît possible que l'enquête dans l'Etat requérant connaisse de
nouveaux
développements et conduise à de nouvelles inculpations. Le moyen doit
être
écarté, sans qu'il soit nécessaire d'interpeller les autorités de
l'Etat
requérant sur le sort de la demande, comme le requièrent les
recourantes.

5.
Le recours doit ainsi être rejeté. Les frais en sont mis à la charge
des
recourantes (art. 156 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens
(art. 159
OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Un émolument de 5000 fr. est mis à la charge des recourantes. Il
n'est pas
alloué de dépens.

3.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des
recourantes et à
l'Office fédéral de la justice, Office central USA (B 110568).

Lausanne, le 24 juin 2002

Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: