| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 06 mai 2002, 2P.85/2001

{T 0/2}
2P.85/2001/dxc

Arrêt du 6 mai 2002
IIe Cour de droit public

Les juges fédéraux Wurzburger, président de la Cour,
Hungerbühler, Müller, Yersin, Merkli,
greffier Dubey.

Commune municipale de B.________,
recourante, représentée par Me Henri Carron, avocat,
case postale 1472, 1870 Monthey 2,
Société A.________ SA.

contre

Société E.________ SA,
intimée, représentée par Me Philippe Loretan, avocat,
avenue Ritz 33, case postale 2135, 1950 Sion 2,
Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, Palais de
Justice, 1950 Sion 2.

art. 9 et 27 Cst. (adjudication de travaux publics; travaux de
terrassements
et de génie civil)

(recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal cantonal du
canton du
Valais, Cour de droit public, du 9 février 2001)
Faits:

A.
Le 15 octobre 2000, à la suite de pluies ininterrompues, une
catastrophe
naturelle est intervenue dans la commune de B.________. Des laves
torrentielles ont creusé un profond chenal depuis la région de
F.________
jusqu'au village de B.________, laissant craindre des dangers
résiduels et
augmentant les risques d'avalanches pour le village de C.________.

Par publication au Bulletin officiel n° 44 du 3 novembre 2000, la
commune de
B.________ a mis en soumission les travaux de terrassements et de
génie civil
relatifs à la réalisation de digues de protection contre les crues et
les
avalanches du torrent du G.________. L'appel d'offres qualifiait la
procédure
d'ouverte avec clause d'urgence. Les travaux devaient être exécutés
entre le
mois de décembre 2000 et le mois de janvier 2001. Les documents de
l'appel
d'offres devaient être distribués lors de la visite des lieux du 6
novembre
2000 ou pouvaient être demandés au bureau d'ingénieur chargé de la
direction
des travaux. Le chiffre 18 du document d'appel d'offres précisait que
le
marché serait adjugé au soumissionnaire ayant présenté l'offre
économiquement
la plus avantageuse en fonction de "l'expérience de l'entreprise dans
ces
travaux et du montant de l'offre". Sous l'intitulé général "exigences
économiques, techniques et garanties financières", le chiffre 8.2
explicitait
le critère "expérience" de la manière suivante: "Une liste des
travaux de
référence similaires réalisés ces 5 dernières années; un inventaire du
personnel et des machines pouvant être attribués à ce chantier; le
nom et
l'expérience du responsable de chantier en cas d'adjudication".

Le protocole d'ouverture des soumissions du 17 novembre 2000
mentionne dix
offres dont celle de la société E.________ SA pour le prix, le plus
bas, de
537'709 fr. 65 et celle de la société A.________ SA pour le prix,
venant en
troisième position, de 576'812 fr. 75.

B.
Selon le tableau comparatif des offres, la direction des travaux,
agissant au
nom et pour le compte de la commune de B.________ a pondéré les
critères de
la manière suivante: 50 % pour le prix de l'offre et 50% pour
l'expérience
(30% pour les références et 20% pour les machines), attribuant pour
chaque
critère une note sur six aux offres déposées. Pour le montant de
l'offre,
E.________ SA a obtenu 5,9 et A.________ SA 5,311. Pour les
références,
E.________ SA a obtenu 5 et A.________ SA 6. Pour les machines,
E.________ SA
a obtenu 5 et A.________ SA 6. A.________ SA a ainsi atteint un total
de
5,656 points et E.________ SA de 5,450 points. La direction des
travaux n'a
pas indiqué les motifs des notations dans le tableau comparatif.

Par décision du 21 novembre 2000, communiquée aux intéressés le 22
novembre
et confirmée par le Conseil d'Etat du canton du Valais le 13 décembre
2000,
le conseil communal de la commune de B.________ a adjugé les travaux à
A.________ SA et commencé les travaux.

C.
Le 30 novembre 2000, E.________ SA a interjeté recours auprès de la
Cour de
droit public du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le
Tribunal
cantonal) contre l'appel d'offres du 3 novembre 2000 et la décision
d'adjudication du 22 novembre 2000 de la commune de B.________. A son
avis,
l'appel d'offres et la décision d'adjudication étaient entachés de
nullité
parce qu'affectés d'un vice grave et évident tenant pour l'essentiel
à l'abus
de la clause d'urgence par la commune intimée. Après avoir rappelé les
critères d'adjudication mentionnés dans les documents d'appel
d'offres ainsi
que le mode d'évaluation du critère d'expérience, elle exposait à
leur égard
avoir effectué des travaux similaires pour la même commune mais ne
l'avoir
pas mentionné dans ses références par omission. En vertu du principe
de la
confiance, elle ne devait pas être pénalisée pour cette omission tant
il
allait de soi que la commune intimée devait tenir compte desdits
travaux. Au
surplus, elle affirmait correspondre incontestablement aux critères
d'adjudication indiqués par la commune intimée et avoir offert le
prix le
plus avantageux, ce que la commune n'avait pas suffisamment pris en
compte.
Son éviction de l'adjudication constituait donc un abus du pouvoir
d'appréciation.

Par ordonnance du 22 décembre 2000, le Tribunal cantonal a rejeté la
demande
d'effet suspensif déposée par E.________ SA.

Par arrêt du 9 février 2001, le Tribunal cantonal a admis le recours
et
annulé la décision attaquée. La commune de B.________ n'avait, avec
raison,
pas fait application de l'art. 7 al. 2 lettre d de la loi valaisanne
du 23
juin 1998 sur les marchés publics (LcMP). En revanche, la situation
issue de
l'événement du 15 octobre 2000 réalisait bien les hypothèses de
l'art. 28
lettre c de l'ordonnance valaisanne du 26 juin 1998 sur les marchés
publics
(OcMP) et il fallait admettre que le délai de 10 jours était largement
respecté puisque E.________ SA pouvait obtenir les documents d'appel
d'offres
depuis le 3 novembre 2000. La commune de B.________ avait illégalement
substitué aux critères d'évaluation initiaux deux autres facteurs,
savoir
celui des "références" et celui des "machines", sans réelle
justification.
Pour le solde, la commune de B.________ avait à tort et sans le
démontrer
considéré comme insuffisantes les références et les capacités en
machines de
E.________ SA. Ce procédé était d'ailleurs d'autant moins admissible
que la
note maximale du critère "prix" avait été calculée en retenant la
moyenne des
prix des diverses soumissions soustraite de 20%, réduction que rien ne
justifiait et qui faussait nécessairement le résultat, du moins pour
le
soumissionnaire ayant présenté l'offre la moins chère.

D.
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation des
art. 9 et
27 Cst. et de son autonomie ainsi que pour constatation arbitraire
des faits,
la commune de B.________ demande au Tribunal fédéral, sous suite de
frais et
dépens, d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 9 février 2001.

E. ________ SA a conclu, sous suite de frais et dépens, au rejet du
recours
dans la mesure où il est recevable. Le Tribunal cantonal a renoncé à
déposer
des observations. A.________ SA n'a pas déposé d'observations.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des
recours
qui lui sont soumis (ATF 127 IV 148 consid. 1a p. 151).

2.
2.1Le recours de droit public est conçu pour la protection des droits
constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 lettre a OJ). Il doit
permettre
à ceux qui en sont titulaires de se défendre contre toute atteinte à
leurs
droits de la part de la puissance publique. De tels droits ne sont
reconnus
en principe qu'aux citoyens, à l'exclusion des collectivités
publiques qui,
en tant que détentrices de la puissance publique, ne sont pas
titulaires des
droits constitutionnels et ne peuvent donc pas attaquer, par la voie
du
recours de droit public, une décision qui les traite en tant
qu'autorités.
Cette règle s'applique aux cantons, aux communes et à leurs
autorités, qui
agissent en tant que titulaires de la puissance publique (ATF 125 I
173
consid. 1b p. 175; 121 I 218 consid. 2a p. 219 s.; 120 Ia 95 consid.
1a p.
96 et références).

La jurisprudence admet toutefois qu'il y a lieu de faire une
exception pour
les communes et autres corporations de droit public, lorsque la
collectivité
n'intervient pas en tant que détentrice de la puissance publique, mais
qu'elle agit sur le plan du droit privé ou qu'elle est atteinte dans
sa
sphère privée de façon identique ou analogue à un particulier,
notamment en
sa qualité de propriétaire de biens frappés d'impôts ou de taxes ou
d'un
patrimoine financier ou administratif. Une seconde exception est
admise en
faveur des communes et autres corporations publiques lorsque, par la
voie du
recours de droit public, elles se plaignent d'une violation de leur
autonomie, d'une atteinte à leur existence ou à l'intégrité de leur
territoire garanties par le droit cantonal (ATF 125 I 173 consid. 1b
p. 175;
121 I 218 consid. 2a p. 219 s.; 120 Ia 95 consid. 1a p. 96 et les
références).

2.2 L'arrêt attaqué a été rendu dans une procédure d'adjudication de
marché
public conduite par la commune recourante. A l'inverse d'un
particulier, une
commune ne peut pas demander des offres et adjuger des travaux en
toute
liberté. Elle est obligée d'appliquer les procédures légales
relatives aux
marchés publics et de se soumettre à cet égard à un contrôle
judiciaire. Une
commune, partie à une procédure judiciaire, qui n'est pas libre
d'adjuger ses
marchés comme elle l'entend, intervient en tant que détentrice de la
puissance publique (arrêt du Tribunal fédéral non publié du 12
octobre 2001
2P.175/2001 cité in: H. Stöckli, Zur vergaberechtlichen Praxis des
Bundesgerichts seit 1998, BR/DC 1/2002, p. 3 ss, 14); elle ne peut
donc agir
par la voie du recours de droit public comme un particulier; elle peut
toutefois invoquer la violation de son autonomie garantie par le droit
cantonal. Pour que le recours soit recevable à ce titre, il suffit
que la
recourante invoque, comme en l'espèce, une violation de son
autonomie, la
question de savoir si elle est réellement autonome dans le domaine en
cause
étant une question de fond et non de recevabilité (ATF 124 I 223
consid. 1b
226 et les références citées). Le recours de droit public est donc
recevable
sous cet angle.

2.3 Le recours de droit public exige en principe un intérêt actuel et
pratique à l'annulation de la décision attaquée, respectivement à
l'examen
des griefs soulevés, qui fait généralement défaut lorsque l'acte de
l'autorité a été exécuté ou est devenu sans objet. Tel n'est pas le
cas en
matière de marché public, même si le contrat est déjà conclu avec
l'adjudicataire, voire déjà exécuté, puisque l'adjudicateur, en
l'espèce, la
commune recourante, est responsable des dommages qu'elle a causés par
une
décision dont l'illicéité a été constatée par l'instance de recours
(art. 20
al. 1 LcMP; cf. ATF 125 II 86 consid. 5 p. 97 s., arrêt du Tribunal
fédéral
2P.246/2001 du 31 janvier 2002). Elle possède donc un intérêt actuel
et
pratique à l'annulation de l'arrêt litigieux qui pourrait fonder une
action
en responsabilité contre elle.

2.4 Au surplus, déposé en temps utile contre un arrêt final pris en
dernière
instance cantonale (cf. l'art. 16 LcMP), qui ne peut être attaquée
que par la
voie du recours de droit public, le présent recours est recevable au
regard
des art. 84 ss OJ (cf. ATF 125 II 86 consid. 2 à 6 p. 92 ss).

3.
Invoquant l'art. 9 Cst. et le droit cantonal, la recourante soutient
que
l'interprétation et l'application du droit cantonal relatif aux
marchés
publics par le Tribunal cantonal porterait atteinte à son autonomie
communale
et à sa liberté économique et serait en outre arbitraire et contraire
à la
bonne foi. Le grief de la violation du principe de la bonne foi, au
demeurant
insuffisamment motivé (cf. art. 90 al. 1 lettre b OJ), ne joue pas de
rôle en
l'espèce.

3.1 La Constitution fédérale garantit l'autonomie communale dans les
limites
fixées par le droit cantonal (art. 50 al. 1 Cst.). Selon la
jurisprudence,
une commune est autonome dans les domaines que le droit cantonal ne
règle pas
de façon exhaustive, mais laisse en tout ou en partie dans la sphère
communale en conférant aux autorités municipales une appréciable
liberté de
décision (ATF 126 I 133 consid. 2 p. 136; 124 I 223 consid. 2b p. 226
s. et
les références citées).

3.2 Les art. 69 de la Constitution du canton du Valais et 2 al. 1 de
la loi
valaisanne du 13 novembre 1980 sur le régime communal confèrent
autonomie aux
communes dans le cadre de la constitution et des lois et leur
accordent la
compétence d'accomplir les tâches locales, notamment la gestion des
finances
municipales (art. 6 lettre a de la loi valaisanne du 13 novembre 1980
sur le
régime communal) et les travaux de correction ou de construction
relatifs aux
cours d'eau qui sont exécutés sur leur territoire (cf. art. 19 de la
loi
valaisanne du 6 juillet 1932 sur les cours d'eau). La loi du 23 juin
1998 sur
les marchés publics (LcMP, entrée en vigueur le 1er juillet 1998), à
laquelle
la commune recourante est soumise pour l'attribution du marché en
cause,
confère aux communes une grande liberté d'appréciation, notamment
dans le
choix de la procédure (art. 6 ss OcMP), des critères d'adjudication
(art. 24
al. 1 OcMP) et finalement dans l'adjudication elle-même (art. 39
OCMP; cf.

aussi à cet égard, ATF 125 II 95 consid. 6 p. 98, arrêt du Tribunal
fédéral
2P.175/2001 du 12 octobre 2001), de sorte qu'elle dispose d'une
véritable
autonomie en la matière qui lui permet de se plaindre tant des excès
de
compétence du Tribunal cantonal que de la violation par celui-ci des
règles
du droit cantonal applicable. Elle ne peut invoquer le grief de
l'arbitraire
que pour autant que son autonomie soit en cause (ATF 120 Ia 95
consid. 2 p.
100; 116 Ia 52 consid. 2 p. 54 et les références). En l'espèce,
toutefois, ce
grief ne revêt pas de portée propre par rapport au grief de violation
de
l'autonomie communale.

4.
4.1En premier lieu, la recourante fait grief au Tribunal cantonal
d'être
tombé dans l'arbitraire en lui reprochant d'avoir divisé le critère
"expérience" en deux sous-critères "références" et "machines", dont
aurait
découlé le nombre supérieur de point obtenu par A.________ SA, alors
que la
société E.________ SA ne se plaignait que de leur mauvaise
application. Il
aurait ainsi passé sous silence le fait que le critère "expérience"
était
précisé dans le document d'appel d'offres.
Dans l'arrêt litigieux, le Tribunal cantonal a examiné de son propre
mouvement la licéité de la subdivision du critère "expérience" et
constaté
que la commune aurait substitué aux critères d'évaluation initiaux
deux
autres facteurs, celui des "références" et celui des "machines" sans
réelle
justification et de façon contraire aux principes qui régissent le
domaine
des marchés publics. La motivation de l'arrêt litigieux est à cet
égard
inattendue, d'autant que la clause n° 8 du document d'appel d'offres
précisait que l'évaluation du critère d'expérience devait être
effectuée
selon " - une liste des travaux de références similaires réalisés ces
5
dernières années, - un inventaire du personnel et des machines
pouvant être
attribués à ce chantier et - le nom et l'expérience du responsable de
chantier en cas d'adjudication". C'est donc en se fondant sur une
constatation inexacte et incomplète des faits pertinents que le
Tribunal
cantonal a considéré que les critères "références" et "machines"
constituaient des critères nouveaux. Au demeurant, ces critères
pouvaient
être retenus par la recourante pour désigner l'offre économiquement
la plus
avantageuse (cf. art. 39 al. 1 OcMP). Au surplus, il n'y a pas lieu
d'examiner l'éventuelle confusion, qui semble résulter du document
d'appel
d'offres, entre "conditions d'admission au marché" et "critères
d'adjudication" et les conséquences qui s'en suivraient, puisqu'elle
n'a fait
l'objet de grief motivé ni en procédure cantonale ni devant le
Tribunal
fédéral et que la sanction de l'inobservation d'une condition
d'admission, à
supposer qu'il faille qualifier ainsi la clause n° 8, pourrait
conduire à
l'exclusion de l'offre en cause (cf. O. Rodondi, Les critères
d'aptitude et
les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics,
in: RDAF
2001 I 387 p. 391).

Par conséquent, en considérant que les critères "références" et
"machines"
étaient des critères nouveaux qui n'apparaissaient pas dans les
documents
d'appel d'offres, le Tribunal cantonal a examiné de manière
arbitraire,
incomplète et inexacte le document d'appel d'offres de la recourante,
violant
ainsi son autonomie.

4.2 Dans un deuxième grief, la recourante reproche au Tribunal
cantonal
d'avoir violé son autonomie et d'être tombé dans l'arbitraire en
privilégiant
sa propre appréciation des critères relatifs aux références pour des
travaux
antérieurs et aux capacités en machines.

Explicitant le rapport d'évaluation des offres du 20 novembre 2000 en
procédure de recours devant le Tribunal cantonal, la commune
recourante a
dûment exposé les motifs pour lesquels elle avait attribué la note 5 à
E.________ SA, respectivement pour ses références en matière de
travaux
similaires et pour les machines à disposition. Se fondant sans les
travestir
sur les documents déposés par les soumissionnaires, elle avait
constaté le
nombre moins élevé de digues construites dans les cinq ans et les
capacités
techniques inférieures des machines de E.________ SA par rapport à son
concurrent direct A.________ SA. Dans l'arrêt litigieux, le Tribunal
cantonal
s'est écarté à tort des appréciations de la direction des travaux
agissant
pour la commune. En effet, en arguant que la notation des références
et des
machines de E.________ SA n'était pas suffisamment motivée, alors que
la
liste des travaux et des machines que cette dernière avait fournie
montrait,
à son avis, qu'elle aurait été parfaitement à même de réaliser des
travaux du
genre de ceux mis en soumission, le Tribunal cantonal ne démontre pas
en quoi
la recourante, en tant que pouvoir adjudicateur disposant d'une grande
liberté d'appréciation lors de l'adjudication (ATF 125 II 86 consid.
6 p. 98
et les références) a mal apprécié l'offre de l'intimée par rapport à
celle de
sa concurrente. Il se borne à substituer son appréciation à celle de
la
commune sur ces questions, jugeant en opportunité contrairement à
l'art. 17
al. 2 LcMP.

Par conséquent, en substituant son appréciation à celle de la
recourante dans
l'appréciation des offres présentées par les soumissionnaires
intéressés au
marché en cause, le Tribunal cantonal a violé l'autonomie dont jouit
la
recourante dans ce domaine.

4.3 Dans un troisième grief, la recourante reproche au Tribunal
cantonal de
critiquer, sous l'angle du critère du prix, l'attribution de la note
maximale
à la moyenne des offres diminuée de 20%, sans avoir établi
l'incidence de la
suppression de ce système sur le marché en cause. De l'avis de la
recourante,
cette incidence serait nulle en l'espèce.

Dans l'arrêt litigieux, le Tribunal cantonal s'en est pris à la
diminution de
20%, ce facteur de réduction faussant nécessairement le résultat du
moins
pour le soumissionnaire ayant présenté l'offre la moins chère. Il n'a
en
revanche pas démontré que le résultat de l'adjudication aurait été
différent
sans cette diminution, ce que la recourante conteste, expliquant en
outre
avoir appliqué, motifs à l'appui, la méthode préconisée par le
Département de
l'équipement, des transports et de l'environnement du canton du
Valais. Ni le
Tribunal cantonal ni la société E.________ SA n'ont démenti la
validité des
objections de la recourante à cet égard. Au demeurant, il résulte du
dossier
que la recourante a accordé au critère du prix le poids le plus élevé
autorisé par l'ordre dans lequel elle a exposé les critères
d'adjudication.

Par conséquent, en critiquant le mode de calcul des points accordés
au prix
de l'offre voire la pondération de ce critère dans la détermination de
l'offre économiquement la plus avantageuse sans démontrer l'incidence
de sa
critique sur l'adjudication elle-même, le Tribunal cantonal a violé
l'autonomie dont jouit la recourante à cet égard.

5.
Le recours devant être admis pour ces motifs déjà, il n'est pas
nécessaire
d'examiner le grief de la recourante tiré de la violation de sa
liberté
économique, d'autant qu'en principe, dans un recours pour violation
de son
autonomie, une commune ne peut pas invoquer la violation des droits
constitutionnels des citoyens (ATF 114 Ia 80 consid. 2a p. 82 s.).

6.
Pour ces motifs, le recours doit être admis et l'arrêt attaqué doit
être
annulé.

Vu l'issue du recours, les frais judiciaires doivent être mis à la
charge de
la société E.________ SA intimée qui succombe (art. 156 al. 1 OJ en
relation
avec les art. 153 et 153a OJ). La recourante qui a procédé avec
l'aide d'un
mandataire professionnel a droit à des dépens pour la procédure
fédérale
(art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est admis et l'arrêt rendu le 9 février 2001 par le
Tribunal
cantonal du canton du Valais est annulé.

2.
Un émolument judiciaire de 3'000 fr. est mis à la charge de
E.________ SA.

3.
E.________ SA versera à la commune de B.________ une indemnité de
3'000 fr. à
titre de dépens.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties et au Tribunal
cantonal
du canton du Valais, Cour de droit public.

Lausanne, le 6 mai 2002

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: