| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 17 avril 2002, 5P.250/2001

«/2»
5P.250/2001

IIe C O U R C I V I L E
******************************

17 avril 2002

Composition de la Cour: M. Bianchi, président, Mme Nordmann
et M. Meyer, juges. Greffière: Mme Mairot.

__________

Statuant sur le recours de droit public
formé par

B.________, représenté par Me Jacques Bonfils, avocat à
Bulle,

contre

l'arrêt rendu le 12 juin 2001 par le Tribunal civil de la
Gruyère dans la cause qui oppose le recourant à dame
B.________, représentée par Me Bruno Kaufmann, avocat à
Fribourg;

(mesures provisoires de divorce)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:

A.- Une procédure matrimoniale oppose les époux
B.________, ressortissants kosovars, depuis le 24 novembre
1999.

Le 14 février 2000, la Justice de paix du IIIe cer-
cle de la Gruyère a institué une curatelle éducative en fa-
veur de l'enfant du couple, X.________, né le 3 février 1998.

Par jugement du 5 avril 2000, le Tribunal pénal de
la Gruyère a condamné le mari à 3 ans d'emprisonnement notam-
ment pour actes d'ordre sexuel avec des enfants, contrainte
sexuelle et viol. Le 3 avril 2001, la Cour d'appel pénal du
Tribunal cantonal fribourgeois a partiellement admis le re-
cours formé par l'accusé et a réduit la peine à 33 mois d'em-
prisonnement. Le recours de droit public formé contre cet ar-
rêt a été rejeté par le Tribunal fédéral le 28 août 2001.

B.- Par ordonnance de mesures provisoires du 18 sep-
tembre 2000, le Président du Tribunal civil de la Gruyère a
confié la garde de l'enfant à la mère, sous réserve du droit
de visite du père. Celui-ci a été condamné à payer mensuelle-
ment des contributions d'entretien d'un montant de 600 fr.
pour l'enfant, allocations familiales en sus, et de 650 fr.
pour l'épouse.

Le mari a recouru contre cette ordonnance, en con-
cluant notamment à ce que la garde de l'enfant lui soit at-
tribuée.

Par arrêt du 12 juin 2001, le Tribunal civil de la
Gruyère a rejeté le recours.

C.- Agissant par la voie du recours de droit public,
le mari demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt. Il
sollicite également l'octroi de l'assistance judiciaire. Des
observations n'ont pas été requises.

Simultanément, il a déposé un recours en appel au-
près du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, arguant de
la composition irrégulière du Tribunal civil de la Gruyère.

D.- Par ordonnance du 23 juillet 2001, le président
de la cour de céans a rejeté la requête d'effet suspensif.
Il
a en revanche suspendu, à la demande du recourant, la procé-
dure de recours de droit public jusqu'à droit connu sur l'ap-
pel cantonal. Le 23 août 2001, la Ière Cour d'appel du Tribu-
nal cantonal de l'Etat de Fribourg a déclaré celui-ci irrece-
vable, la voie de l'appel n'étant en l'occurrence pas ouver-
te.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- L'arrêt attaqué, en tant que décision sur mesu-
res provisoires de divorce, ouvre la voie du recours de
droit
public (ATF 126 III 261 consid. 1 p. 263 et les citations);
le présent recours est dès lors recevable de ce chef. Formé
en temps utile, compte tenu de la suspension des délais pré-
vue par l'art. 34 al. 1 let. b OJ, contre une décision
rendue
en dernière instance cantonale (art. 376 al. 1 du code de
procédure civile du canton de Fribourg [CPC/FR]; RFJ/FZR
2000
p. 287), il l'est également au regard des art. 86 al. 1 et
89
al. 1 OJ.

2.- Le recourant reproche à l'autorité cantonale
d'avoir violé l'art. 12 de la Convention des Nations Unies
relative aux droits de l'enfant (ci-après: la Convention; RS
0.107) en statuant sans avoir entendu le curateur de son
fils; il se réfère en outre aux art. 146 et 147 CC.

a) L'art. 12 de la Convention confère à l'enfant ca-
pable de discernement le droit d'exprimer librement son opi-
nion dans les procédures qui le concernent. Il résulte clai-
rement du texte de cette disposition que l'audition person-
nelle de l'enfant n'est exigée que lorsque celui-ci est capa-
ble de se former sa propre opinion. S'il n'est pas suffisam-
ment développé pour acquérir cette capacité et si son audi-
tion directe n'est par conséquent pas indiquée, la
convention
prévoit une représentation de l'enfant ou le recours à d'au-
tres personnes responsables pour lui (ATF 124 III 90 consid.
3b p. 93).

b) Contrairement à l'avis du recourant, l'autorité
cantonale n'a pas violé les principes relatifs à l'audition
de l'enfant, tels qu'ils ressortent de la Convention. Pour
autant qu'on le comprenne, il ne reproche pas au Tribunal ci-
vil d'avoir omis d'entendre son fils personnellement; il ne
prétend pas non plus, à juste titre, qu'un enfant né le 3 fé-
vrier 1998 soit en mesure de se former sa propre opinion sur
les questions qui l'intéressent et de l'exprimer de manière
indépendante. Il soutient en revanche que le curateur chargé
de la surveillance des relations personnelles aurait dû être
entendu par le Tribunal civil. Ce grief n'apparaît pas
fondé.
Il résulte en effet de l'arrêt attaqué que ledit curateur a
été entendu le 18 septembre 2000 par le juge de première ins-
tance, et il n'est pas établi qu'une seconde audition aurait
été nécessaire. Le recourant ne précise d'ailleurs pas sur
quels sujets - attribution de la garde, droit de visite ou
autre - elle aurait dû porter. Il ne prétend pas non plus
avoir présenté de demande en ce sens; or la maxime
officielle
ne dispense pas les parties de collaborer activement à la
procédure (cf. ATF 119 III 70 consid. 1 p. 71/72). De toute
façon, il est satisfait aux exigences de l'art. 12 al. 2 de
la Convention du moment que le recourant, en sa qualité de
représentant légal, a permis que l'enfant soit indirectement

entendu (ATF 124 III 90 consid. 3c p. 94). Enfin, la référen-
ce aux art. 146 et 147 CC est sans pertinence car il n'a pas
été ordonné de représentation de l'enfant en application de
ces dispositions; au demeurant, il n'est pas certain que le
curateur chargé de représenter l'enfant dans la procédure
puisse procéder à son audition, des conflits d'intérêts
n'étant pas exclus (Schweighauser, in Praxiskommentar Schei-
dungsrecht, 2000, n. 10 ad art. 144 CC; Rumo-Jungo, Die An-
hörung des Kindes im neuen Scheidungsrecht, in AJP/PJA 1999,
p. 1583 et les auteurs cités à la note 77; autres avis:
Breitschmid, mentionné par Schweighauser, op. cit., loc.
cit.; Reusser, Die Stellung der Kinder im neuen Scheidungs-
recht, in Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Berne 1999,
n.
4.93 p. 201).

3.- Invoquant les art. 30 Cst., 167 du code de pro-
cédure pénale du canton de Fribourg (CPP/FR) et 267 CPC/FR,
le recourant se plaint de ce que le Tribunal civil de la
Gruyère n'était pas composé des mêmes personnes lors des
séances des 2 février et 12 juin 2001. Si le président et
l'une des juges avaient fonctionné les deux fois, le troisiè-
me magistrat avait en effet été remplacé par un autre le 12
juin 2001.

a) Lorsque, comme en l'espèce, l'art. 30 al. 1 Cst.
- dont le contenu matériel correspond à l'art. 58 aCst. (cf.
Message du Conseil fédéral relatif à une nouvelle constitu-
tion fédérale, FF 1997 I 185) - est invoqué uniquement pour
contester l'interprétation ou l'application des
prescriptions
cantonales sur l'organisation et la composition des tribu-
naux, sans que soient invoquées les exigences minimales de
procédure garanties par cette disposition (cf. ATF 125 V 499
consid. 2a p. 501; 123 I 49 consid. 2b p. 51; 122 I 18 con-
sid. 2b/bb p. 24; 105 Ia 172 consid. 3a p. 174/175; 100 Ib
137 consid. II/1 p. 148; 91 I 399 consid. b p. 401 et les ré-

férences), ce grief se confond avec celui tiré de l'interdic-
tion de l'arbitraire (ATF 110 Ia 106 consid. 1 p. 107; 105
Ia
172 consid. 3a p. 174/175).

Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire
lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît grave-
ment une norme ou un principe juridique clair et indiscuté,
ou encore heurte de manière choquante le sentiment de la jus-
tice et de l'équité. Il ne suffit pas que sa motivation soit
insoutenable; encore faut-il que la décision apparaisse arbi-
traire dans son résultat. A cet égard, le Tribunal fédéral
ne
s'écarte de la solution retenue que si celle-ci apparaît in-
soutenable, en contradiction manifeste avec la situation ef-
fective, adoptée sans motif objectif ou en violation d'un
droit certain. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une
autre solution paraît également concevable, voire même préfé-
rable (ATF 127 I 54 consid. 2b p. 56, 60 consid. 5a p. 70).

b) Aux termes de l'art. 267 al. 1 CPC/FR, en princi-
pe, le tribunal doit être composé pour le jugement des mêmes
membres que ceux qui ont suivi la procédure probatoire et en-
tendu les plaidoiries. Il résulte clairement du texte de cet-
te disposition que des exceptions à la règle de l'identité
sont admises de par la loi. Dès lors, l'autorité cantonale
ne
saurait se voir reprocher d'avoir interprété ou appliqué
l'art. 267 CPC/FR de manière insoutenable. De toute façon,
le
recourant n'essaie pas de le démontrer conformément aux exi-
gences déduites de l'art. 90 al. 1 let. b OJ (cf. ATF 125 I
492 consid. 1b p. 495; 120 Ia 369 consid. 3a p. 373; 110 Ia
1
consid. 2a p. 3/4). En tant qu'il se réfère à l'art. 167 CPP/
FR, ses allégations ne sont en effet pas décisives, cet arti-
cle n'étant applicable qu'en procédure pénale. Il en va de
même de ses remarques fondées sur l'ancien code de procédure
civile fribourgeois, dès lors qu'il s'agit de règles qui ne
sont plus en vigueur. L'arrêt cantonal cité par le
recourant,

en précisant d'ailleurs qu'il s'agit d'une affaire prud'homa-
le, n'est pas non plus déterminant. Il ressort en outre de
l'acte attaqué que les parties ont à nouveau comparu devant
le Tribunal civil de la Gruyère le 12 juin 2001, soit dans
sa
composition en tant qu'autorité de jugement. Le recourant ne
le conteste pas. Il ne critique pas non plus la constatation
selon laquelle, après l'interpellation des parties, la clôtu-
re de la procédure probatoire a été prononcée et "la parole
laissée aux mandataires des parties pour leurs plaidoiries".
Dans ces conditions, il est mal venu de se plaindre, en s'ap-
puyant sur la jurisprudence fribourgeoise précitée, de ce
qu'un membre du Tribunal civil de la Gruyère aurait statué
sans entendre les plaidoiries des parties. Par ailleurs, il
ne prétend pas qu'il aurait été empêché de contester la com-
position de cette autorité lors de la séance du 12 juin
2001.
Or il est contraire à la bonne foi d'attendre l'issue de la
procédure pour se prévaloir de la composition incorrecte de
l'autorité à l'occasion d'un recours, alors que le motif in-
voqué était déjà connu auparavant (ATF 124 I 121 consid. 2
p.
123; 119 Ia 221 consid. 5a p. 228 s.; 118 Ia 282 consid. 3a
p. 284 et les arrêts cités). Le recourant se réfère aussi à
l'art. 6 § 1 CEDH, sans toutefois fournir la moindre motiva-
tion concernant une éventuelle violation de cette disposi-
tion. Dans la mesure où elles sont recevables, ses critiques
sont donc manifestement infondées.

4.- Le recourant soutient que l'arrêt attaqué viole
les art. 8 et 14 CEDH, dès lors qu'il le prive de la vie fa-
miliale qui était la sienne jusqu'alors et sépare son fils
des deux enfants qu'il a eus avec sa compagne. Il prétend
qu'il lui appartient d'assurer l'éducation de son fils et
souligne que, selon le droit national des parties, les
enfants en bas âge sont généralement attribués à leur père.

a) L'art. 8 § 1 CEDH garantit notamment le droit au
respect de la vie familiale. Il en résulte que l'Etat ne
peut

s'immiscer dans l'exercice de ce droit qu'aux conditions
strictes du § 2 (arrêt Marckx c. Belgique du 13 juin 1979,
Série A n° 31, p. 15, § 31). Quant à l'art. 14 CEDH - qui
n'a
pas de portée autonome (ATF 118 Ib 341 consid. 3a p. 347) -,
il prohibe toute forme de discrimination. L'attribution des
enfants à l'un des parents en cas de divorce ou de
séparation
constitue une atteinte grave au droit au respect de la vie
familiale de l'autre parent (Frowein/Peukert, Europäische
Menschenrechtskonvention, 2e éd., n. 23 ad art. 8; Villiger,
Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK],
2e
éd., Zurich 1999, n. 575 p. 369). En droit suisse, cette in-
gérence des autorités publiques dans la vie familiale est
prévue, en ce qui concerne les mesures provisoires de divor-
ce, à l'art. 137 al. 2 CC (notamment: Leuenberger, in Praxis-
kommentar Scheidungsrecht, 2000, n. 19 ss ad art. 137 CC).
Le
Code civil suisse contient dans ce domaine une
réglementation
conforme à l'art. 8 CEDH (Haefliger/Schürmann, Die Europä-
ische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2e éd.,
Berne
1999, p. 267). Pour que l'ingérence soit licite, encore faut-
il que cette réglementation ait été correctement appliquée,
dans le principe de la proportionnalité. Le critère
essentiel
dont il y a lieu de s'inspirer est le bien de l'enfant, tant
physique que psychique (cf. ATF 120 Ia 369 consid. 4b p.
375;
Frowein/Peukert, op. cit., loc. cit.; Villiger, op. cit.,
loc. cit.). Comme cette appréciation suppose une pesée d'in-
térêts de la part des autorités cantonales, le Tribunal fédé-
ral fait preuve de retenue en revoyant leurs décisions, ce
qui équivaut pratiquement à se cantonner sur le terrain de
l'arbitraire (ATF 120 II 384 consid. 5 p. 387-388 et les ré-
férences).

b) Sous cet angle, la décision attaquée n'apparaît
pas critiquable. Les intérêts de l'enfant comme ceux de ses
père et mère ont en effet été dûment appréciés. L'autorité
cantonale a notamment retenu que les conditions d'existence
de
la famille paternelle, dans laquelle l'enfant vivait de-

puis le 16 avril 1999, n'étaient pas les mieux adaptées au
bien-être d'un enfant en bas âge. En effet, il était entouré
de sept, voire neuf personnes - logeant dans un appartement
de 4 pièces 1/2 -, mais il n'était que très rarement en con-
tact avec ses parents, car il était le plus souvent pris en
charge par sa grand-mère et par l'amie de son père. Celui-ci
avait par ailleurs été condamné à une peine ferme de 33 mois
d'emprisonnement. Sa situation était donc tout aussi
précaire
que celle de son épouse, tant sur le plan administratif que
financier; au demeurant, le Département de police avait pré-
cisé qu'aucune mesure de renvoi ne serait prise à l'encontre
de la mère tant que la question de la garde de l'enfant ne
serait pas réglée. L'assertion du recourant selon laquelle
il
disposerait d'un permis B n'est dès lors pas déterminante,
de
même que le fait que l'intimée soit à la charge des services
sociaux. Le Tribunal civil s'est également fondé, à bon
droit, sur le rapport de l'Office cantonal des mineurs, qui
concluait à ce que la garde de l'enfant soit confiée à la mè-
re, dont les capacités éducatives n'avaient pas été valable-
ment mises en cause. Dans ces conditions, il n'est pas déci-
sif que l'enfant soit séparé de ses demi-frère et soeur,
d'autant que tous sont encore en bas âge. De même, il
importe
peu que le droit national des parties, qui n'est en l'occur-
rence pas applicable (art. 62 al. 2 LDIP), prévoie une solu-
tion différente. L'autorité cantonale n'a dès lors pas violé
l'art. 8 CEDH. On ne voit pas non plus en quoi elle aurait
opéré une différence de traitement entre les parties (art.
14
CEDH), le mémoire ne contenant du reste aucune explication
sur ce point.

5.- Le recourant se plaint en outre d'une violation
de l'art. 8 al. 3, 1e phrase, Cst., qui prévoit que l'homme
et la femme sont égaux en droit.

Cette disposition - qui correspond à l'art. 4 al. 2,
1e phrase, aCst. (ATF 126 II 217 consid. 4a p. 219) - est

certes directement applicable, de sorte que tout citoyen
peut
en principe s'en prévaloir pour faire annuler, par la voie
du
recours de droit public, une nouvelle disposition légale ou
réglementaire cantonale, ou encore une décision de
l'autorité
cantonale qui consacre une inégalité de traitement entre les
sexes non justifiée par des différences biologiques ou fonc-
tionnelles. En revanche, contrairement à l'interdiction des
discriminations en matière de rémunération (art. 3 al. 3, 3e
phrase, Cst.; ATF 113 Ia 110 et les références citées; Auer/
Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. II,
n. 1078 p. 524/525), la règle précitée ne s'adresse pas aux
particuliers mais à l'Etat; elle ne produit pas d'effet hori-
zontal direct (direkte Dritt- oder Horizontalwirkung) dans
les rapports entre personnes privées. Par conséquent, le re-
courant n'a pas qualité pour s'en prévaloir directement à
l'appui d'un recours de droit public dirigé contre une déci-
sion rendue dans une affaire opposant deux particuliers (ATF
114 Ia 329 consid. 2b p. 330/331 et les citations). Le grief
est dès lors irrecevable sous l'angle de l'art. 88 OJ.

Au demeurant, les exemples cités par le recourant à
l'appui de son argumentation (congé octroyé pour l'adoption
d'un enfant seulement à la mère, obligation imposée aux seu-
les jeunes filles de suivre des cours ménagers, traitement
différent des hommes et des femmes en matière de paiement de
la taxe d'exemption du service du feu) sont totalement hors
de propos. Quant à l'instauration d'une garde alternée, elle
présuppose en tous les cas l'accord des deux parents et ne
peut être imposée à l'un d'entre eux contre sa volonté
(arrêt
du Tribunal fédéral 5C.42/2001 du 18 mai 2001, in SJ 2001 I
407).

6.- Enfin, le recourant prétend que l'arrêt attaqué
est arbitraire dans la mesure où il ne prévoit rien concer-
nant les vacances, ni un éventuel départ à l'étranger de
l'intimée. Il se plaint en outre que celle-ci n'ait pas

d'obligation comparable à la sienne de déposer son passeport
et soutient une nouvelle fois qu'une garde alternée aurait
dû
être envisagée.

Il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que ces griefs
auraient été soumis au Tribunal civil et le recourant ne le
prétend pas; il s'agit donc de moyens nouveaux, et par consé-
quent en principe irrecevables dans le cadre d'un recours de
droit public pour arbitraire, quand bien même l'autorité can-
tonale de dernière instance disposait d'un pouvoir d'examen
libre et devait appliquer le droit d'office (ATF 120 Ia 19
consid. 2b/aa p. 24; 119 Ia 88 consid. 1a p. 90/91; 99 Ia
113
consid. 4a p. 122 et les arrêts cités). En l'occurrence,
l'argumentation du recourant ne satisfait de toute façon pas
aux exigences de motivation déduites de l'art. 90 al. 1 let.
b OJ (cf. ATF 125 I 492 consid. 1b p. 495 et les
références).
Il n'y a donc pas lieu d'entrer en matière.

7.- En conclusion, le recours doit être rejeté dans
la mesure de sa recevabilité, aux frais de son auteur (art.
156 al. 1 OJ). Vu cette issue - prévisible - de la
procédure,
la requête d'assistance judiciaire ne saurait être agréée
(art. 152 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens, des
observations n'ayant pas été requises.

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Rejette le recours dans la mesure où il est rece-
vable.

2. Rejette la requête d'assistance judiciaire.

3. Met à la charge du recourant un émolument judi-
ciaire de 2'000 fr.

4. Communique le présent arrêt en copie aux manda-
taires des parties et au Tribunal civil de la Gruyère.

__________

Lausanne, le 17 avril 2002
MDO/frs

Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :
Le Président,

La Greffière,