| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 05 avril 2002, 2P.226/2001

{T 0/2}
2P.226/2001 /viz

Arrêt du 5 avril 2002
IIe Cour de droit public

Les juges fédéraux Wurzburger, président,
Hungerbühler, Merkli,
greffier Merz.

A. ________, recourant, représenté par Me Aba Neeman, avocat, case
postale
1224, 1870 Monthey 2,

contre

B.________, intimé,
Bourgeoisie de X.________,
Bourgeoisie de Y.________,
Tribunal cantonal du canton du Valais, Cour de droit public, Palais de
Justice, 1950 Sion 2.

adjudication d'un marché public

(recours de droit public contre l'arrêt du Tribunal cantonal du
canton du
Valais, Cour de droit public, du 29 juin 2001)
Faits:

A.
En novembre 2000, les Bourgeoisies de X.________ et de Y.________ ont
invité
directement cinq soumissionnaires à remettre des offres pour des «
prestations d'architecte » portant sur la construction d'un
dépôt-atelier
pour le service forestier et d'un dépôt communal (procédure sur
invitation
selon les art. 12 et 13 de l'ordonnance valaisanne du 26 juin 1998
sur les
marchés publics, OcMP). Trois soumissionnaires ont déposé une offre.
La plus
avantageuse était celle du bureau B.________ (72'000 fr.), suivie de
l'offre
de l'atelier d'architecture A.________ (89'600 fr.).

Par décision du 22 janvier/19 février 2001, les conseils
bourgeoisiaux de
X.________ et de Y.________ ont confié le mandat au bureau B.________.

B.
A.________ a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit
public
du Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: Tribunal
cantonal). Il
s'est plaint que l'adjudicataire ne figurait pas sur les listes
permanentes
des entreprises et prestataires qualifiés pour être admis à
soumissionner et
que, de plus, B.________ ne pouvait justifier « que d'une formation de
dessinateur en génie civil » et non d'une formation d'architecte. Le
Tribunal
cantonal a rejeté le recours par arrêt du 29 juin 2001.

C.
Le 5 septembre 2001, A.________ a formé un recours de droit public au
Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de l'arrêt du Tribunal
cantonal
et de la décision d'adjudication ainsi qu'au renvoi du dossier aux
Bourgeoisies de Y.________ et de X.________ pour nouvelle décision
dans le
sens des considérants.

Le Tribunal cantonal et les Bourgeoisies de Y.________ et de
X.________
(ci­après: Bourgeoisies) ont renoncé à se déterminer. Quant à
B.________, il
ne s'est pas prononcé.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Déposé en temps utile (art. 89 et 34 al. 1 lettre b OJ) contre une
décision
finale prise par le Tribunal cantonal en tant que dernière instance
cantonale
et fondée sur le droit public cantonal, le recours de droit public
est en
principe recevable (art. 84 al. 2, 86, 87 OJ et art. 9 al. 2 de la loi
fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur [LMI, RS 943.02];
ATF 125
II 86 consid. 2 et 3 p. 92 ss). Le recourant a, comme soumissionnaire
évincé,
qualité pour agir au sens de l'art. 88 OJ (ATF 125 II 86 consid. 4 p.
95 s;
arrêt 2P.299/2000 du 24 août 2001, consid. 1a). Il ne ressort pas du
dossier
si le contrat entre les Bourgeoisies et l'adjudicataire (l'intimé) a
déjà été
conclu, voire exécuté (cf. art. 14 de la loi valaisanne du 23 juin
1998 sur
les marchés publics, LcMP). Mais même si cela était le cas, l'intérêt
actuel
et pratique resterait reconnu, car le soumissionnaire évincé doit
pouvoir
obtenir, selon l'art. 9 al. 3 LMI, une constatation d'illicéité de la
décision qui lui permette d'agir en dommages-intérêts (ATF 125 II 86
consid.
5b p. 97; consid. 1c de l'arrêt 2P.4/2000, publié in SJ 2001 I p. 172
et ZBl
102/2001 p. 217; cf. art. 18 al. 2 de l'accord intercantonal du 25
novembre
1994 sur les marchés publics [AIMPu, RS 172.056.4], auquel le canton
du
Valais a adhéré le 3 septembre 1997, avec entrée en vigueur le 7
octobre
1997, RO 1997 2140; art. 19 al. 2 et art. 20 LcMP).

1.1 Le recours de droit public a généralement un effet cassatoire
(ATF 127
III 279 consid. 1b p. 282). Cependant, l'art. 9 al. 3 LMI exclut
l'annulation
de la décision d'adjudication au cas où le contrat serait déjà
conclu. Ainsi,
dans la mesure où le contrat a déjà été conclu avec l'adjudicataire,
le
Tribunal fédéral ne pourra pas, en cas d'admission du recours,
annuler la
décision attaquée, mais se bornera à constater le caractère illicite
de
celle-ci (ATF 125 II 86 consid. 5a p. 96 s). Quant aux conclusions
visant au
renvoi de la cause aux Bourgeoisies pour nouvelle décision dans le
sens des
considérants, elles ne sont pas recevables (cf. ATF 127 II 1 consid.
2c p. 5;
119 Ia 167 consid. 1f p. 173), tout comme la demande tendant à
l'annulation
de la décision des Bourgeoisies (cf. art. 86 al. 1 OJ; ATF 125 I 492
consid.
1a/aa p. 493 s).

1.2 Selon la jurisprudence relative à l'art. 90 al. 1 lettre b OJ,
lorsqu'il
est saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine
que les
griefs invoqués et motivés de façon suffisamment claire et détaillée
dans
l'acte de recours (cf. ATF 127 I 38 consid. 3c p. 43, III 279 consid.
1c p.
282).

2.
2.1Le recourant se plaint notamment de la violation du principe de
l'égalité
de traitement et de l'interdiction de l'arbitraire du fait que le
mandat a
été adjugé à un soumissionnaire qui ne bénéficie pas du diplôme
d'architecte:
comme la formule « appel d'offres » mentionne que l'objet du marché
porte sur
des « prestations d'architecte », l'adjudicataire aurait dû justifier
d'une
formation professionnelle telle que décrite au chiffre 106 de
l'annexe 1 de
l'ordonnance du Conseil d'Etat du canton du Valais du 26 juin 1998
concernant
la tenue de listes permanentes (OLP).

2.2 Il est établi que l'adjudicataire ne détient pas les diplômes
d'architecte - mentionnés au chiffre 106 de l'annexe 1 de l'OLP -
d'une
université ou d'une école polytechnique fédérale ou technique
supérieure.
Mais, selon le Tribunal cantonal, les exigences fixées dans cette
annexe ne
jouent un rôle que pour la question de savoir si quelqu'un peut
figurer sur
une liste permanente. Il n'est pas nécessaire d'être inscrit sur une
liste
permanente pour se voir octroyer un marché public. A défaut d'une
telle
inscription, le soumissionnaire peut justifier d'une autre manière
qu'il
satisfait aux conditions. Les Bourgeoisies ont retenu l'offre de
B.________
en relevant que son bureau avait, depuis une vingtaine d'années,
réalisé un
certain nombre d'ouvrages de qualité démontrant ses compétences
d'architecte;
parmi ces ouvrages figuraient aussi des travaux subventionnés par
l'Etat du
Valais. Le recourant n'a nullement contesté ces faits. Le Tribunal
cantonal
soutient qu'il incombait dès lors au recourant de démontrer que
B.________
n'avait pas les compétences suffisantes pour réaliser les projets
litigieux,
ce qu'il n'a pas réussi à faire. Le recourant n'a pas prétendu, en
instance
cantonale, que B.________ ne disposait pas des connaissances
techniques
nécessaires pour réaliser dans les règles de l'art les projets
confiés, mais
s'est borné à faire valoir que, selon le chiffre 106 de l'annexe 1 de
l'OLP,
un diplôme d'architecte était exigé.

2.3 Une décision n'est arbitraire, donc contraire à l'art. 9 Cst.,
que si
elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou
un
principe juridique clair et incontesté, ou encore heurte de manière
choquante
le sentiment de la justice et de l'équité. En vertu de l'art. 90 al.
1 lettre
b OJ, le recourant doit préciser dans quelle mesure ces conditions
sont
remplies (ATF 123 III 261 consid. 4a p. 270; 110 Ia 1 consid. 2a p. 3
s). En
outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient
insoutenables;
encore faut-il que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. A cet
égard,
il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue
par
l'autorité cantonale puisse être tenue pour également concevable, ou
apparaisse même préférable (ATF 127 I 54 consid. 2b p. 56, 60 consid.
5a p.
70; 126 I 168 consid. 3a p. 170).

2.3.1 En substance, le recourant fait valoir que l'arrêt du Tribunal
cantonal
est arbitraire parce que son argumentation « a pour effet de nier
toute
portée juridique aux listes permanentes » ainsi qu'aux art. 5 LMI,
art. 13
lettre e AIMPu, art. 11 LcMP, art. 29 et 30 OcMP et du chiffre 106 de
l'annexe 1 de l'OLP. Il ne serait donc plus utile d'être inscrit sur
une
liste. Or, les critères d'aptitude pour être autorisé à soumissionner
devraient être les mêmes que ceux requis pour l'admission aux listes.
La
solution du Tribunal cantonal reviendrait à faire fi du critère de la
formation, pour ne tenir compte que des références, octroyant ainsi
au grand
public, mais plus aux professionnels, la capacité de juger de
l'aptitude à
professer.

2.3.2 Les considérations du Tribunal cantonal résistent, du moins
dans leur
résultat, aux griefs du recourant. Celui-ci ne démontre en effet pas
en quoi
les dispositions évoquées seraient vidées de leur substance par la
décision
de l'autorité intimée.

L'art. 5 LMI renvoie au droit cantonal pour les marchés publics
cantonaux et
communaux, tout en fixant le principe de l'accès non discriminatoire
à ces
marchés. L'art. 13 lettre e AIMPu prescrit uniquement que les
dispositions
cantonales doivent garantir la reconnaissance des soumissionnaires
inscrits
sur des listes permanentes dans d'autres cantons. Au demeurant, cette
disposition n'est pas applicable dès lors que la valeur du marché
public
entrant en considération n'atteint pas les seuils fixés à l'art. 7
AIMPu.
Certes, les art. 11 LcMP et 30 OcMP prévoient que le canton,
représenté par
le Service social de protection des travailleurs et des relations du
travail,
établit des listes permanentes des entreprises et des prestataires
qualifiés
pouvant soumissionner. Mais conformément à l'art. 2 OLP, la tenue de
listes
permanentes « a pour but de simplifier la procédure administrative
d'adjudication en instaurant un système de préqualification » et
d'encourager
« le perfectionnement et la qualification professionnelle, ainsi que
la
conclusion de conventions collectives de travail et de contrats-types
de
travail »; l'autorité intimée pouvait donc sans arbitraire en déduire
qu'à
défaut d'inscription dans les listes permanentes, le soumissionnaire
peut
justifier d'une autre manière qu'il satisfait aux exigences.

Par ailleurs, l'interprétation que le Tribunal cantonal a faite des
art. 11
LcMP et 29 s OcMP ne saurait être tenue pour arbitraire. En effet, en
matière
de procédure sur invitation - comme c'est le cas en l'espèce -,
l'art. 29
OcMP, applicable par analogie (art. 13 al. 3 OcMP), dispose que c'est
«
l'adjudicateur (qui) définit des critères d'aptitudes objectifs et les
preuves à apporter pour l'évaluation de l'aptitude des
soumissionnaires »; on
peut donc admettre que le soumissionnaire peut participer à une telle
procédure sans forcément répondre aux exigences requises pour être
inscrit
sur une liste permanente.

On pourrait se demander si l'art. 8 OcMP impose une autre manière de
voir;
aux termes de l'art. 8 al. 3 OcMP, « les soumissionnaires qui ne sont
pas
inscrits sur une liste permanente peuvent adresser une demande de
participation, sous réserve qu'une procédure de qualification puisse
être
réalisée » (cf. aussi l'art. 12 al. 3 de l'ordonnance du 11 décembre
1995 sur
les marchés publics [OMP, RS 172.056.11], qui, bien que prévoyant
expressément l'inscription sur une liste, n'est pas applicable en
l'espèce,
cf. art. 5 LMI). Toutefois, l'art. 8 OcMP ne concerne directement que
la
procédure sélective. Pour la procédure sur invitation, la
réglementation de
l'art. 8 OcMP, qui n'a d'ailleurs pas été invoqué par le recourant,
n'est pas
applicable (cf. art. 13 al. 3 OcMP). Dès lors, dans le cas présent,
il n'y a
pas lieu de procéder à une application par analogie de l'art. 8 OcMP,
d'autant que la valeur des adjudications en procédure sur invitation
est
inférieure aux seuils fixés par la loi (art. 4 LcMP et art. 12 al. 1
OcMP),
ce qui offre précisément la possibilité d'agir différemment par
rapport aux
procédures prévues aux art. 7 à 9 OcMP.

Quant au chiffre 106 de l'annexe 1 de l'OLP, il concerne uniquement
les
conditions que doivent remplir les entreprises ou bureaux pour être
inscrits
sur une liste permanente (cf. art. 1 al. 2 et art. 4 al. 2 OLP); en
conséquence, le recourant ne peut en déduire que l'adjudicateur
serait tenu
d'octroyer un marché public portant sur des prestations d'architecte
exclusivement à un soumissionnaire en possession d'un diplôme
mentionné à ce
chiffre. De plus, au regard du caractère relativement simple du
projet en
question, il n'est pas arbitraire d'admettre que les conditions
d'adjudication n'imposaient pas le recours à un architecte au sens du
chiffre
mentionné; si les adjudicateurs estiment que les prestations
d'architecte
recherchées pour leur projet peuvent valablement être fournies par
l'intimé
qui a prouvé ses capacités dans ce domaine, il est défendable qu'ils
fassent
leur choix en sa faveur.

Enfin, contrairement au reproche du recourant, cette pratique ne vide
pas les
listes permanentes établies par le canton de leur sens et de leur
utilité.
Conformément à l'art. 2 OLP, les listes permanentes simplifient la
procédure
administrative d'adjudication, sans compter qu'elles facilitent
également la
preuve que le soumissionnaire
doit apporter au sujet de son aptitude à
répondre aux exigences posées par l'adjudicateur. De plus, vu l'art.
13
lettre e de l'AIMPu, les bureaux ou entreprises inscrits dans les
listes
jouissent, au moins dans le champ d'application de cet accord (cf.
art. 6 ss
AIMPu), d'une reconnaissance dans tous les cantons qui ont adhéré à
l'accord,
sans oublier que les personnes figurant sur une liste peuvent, par
exemple,
se voir augmenter le nombre de leur participation à des procédures sur
invitation ou sélectives (cf. art. 12 al. 2 OMP; Peter Galli/Daniel
Lehmann/Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz,
1996, p. 123 n. 395).

2.4 Pour les mêmes raisons que celles exposées ci-dessus, le
recourant se
plaint de discrimination et d'inégalité de traitement (art. 8 Cst.) à
l'égard
des architectes diplômés. Dès lors que le recourant n'était pas exclu
de la
procédure d'adjudication en tant qu'architecte et que les différences
de
formation ont bien été prises en considération par les adjudicateurs
qui ont
évalué le critère « référence/ formation » de manière plus favorable
pour les
architectes diplômés que pour les soumissionnaires sans diplômes
d'architecte
(10 points pour le recourant contre 5 points pour l'intimé), on ne
comprend
pas pour quel motif le recourant soutient que l'art. 8 Cst. serait
violé à
son égard (cf. également consid. 1.3).
2.5 Le recourant invoque en outre le principe de la transparence (cf.
ATF 125
II 86 consid. 7c p. 100 ss). Il fait valoir que l' « appel d'offres »
mentionnait un objet du marché portant sur « la prestation
d'architecte ». En
octroyant le marché à un soumissionnaire sans diplôme d'architecte, le
critère de « prestation d'architecte » n'aurait finalement joué aucun
rôle.
Or, ce grief se révèle être mal fondé, puisque l'adjudication a
justement eu
lieu pour des travaux d'architecture au sens large du terme qui
peuvent, pour
l'ouvrage en cause, également être pris en charge par des personnes
qui ne
bénéficient pas d'un diplôme d'architecte (cf. ci-dessus).

3.
Finalement, le recourant reproche au Tribunal cantonal une violation
du droit
d'être entendu en ce qu'il aurait enfreint son obligation de motiver
(art. 29
al. 2 Cst.). Il déplore que le Tribunal cantonal n'ait pas apporté de
réponse
à sa remarque selon laquelle « sous le régime du registre
professionnel, les
travaux subventionnés par l'Etat du Valais ne pouvaient en aucun cas
être
adjugés à une personne dont les qualifications ne correspondaient pas
au
contenu de l'actuel chiffre 106 de l'annexe » 1 à l'OLP et qu'il
serait «
pour le moins étonnant que l'entrée en vigueur de la loi sur les
marchés
publics et des ordonnances cantonales (eût) pour but de restreindre
l'exigence de qualification professionnelle des soumissionnaires ».
Ce grief
n'est pas fondé. Non seulement l'autorité n'est pas tenue de prendre
position
dans son arrêt sur chaque élément censé étayer les griefs du
recourant (ATF
126 I 97 consid. 2b p. 102 s; 124 V 180 consid. 1a p. 181 et
références
citées), mais encore le Tribunal cantonal a retenu explicitement que
parmi
les ouvrages réalisés depuis une vingtaine d'années par l'intimé et
qui
démontrent ses compétences d'architecte, figuraient aussi des travaux
subventionnés par l'Etat du Valais (p. 7 consid. 3b de l'arrêt
attaqué).

4.
Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure
où il est
recevable, avec suite de frais à la charge du recourant (art. 156 al.
1, 153
et 153a OJ). Ni l'intimé, ni les Bourgeoisies ne se sont prononcés
dans la
procédure fédérale, de sorte qu'il n'y a pas lieu de leur allouer des
dépens
(art. 159 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable.

2.
Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis à la charge du recourant.

3.
Le présent arrêt est communiqué en copie aux parties, à la
Bourgeoisie de
X.________, à la Bourgeoisie de Y.________ et au Tribunal cantonal du
canton
du Valais, Cour de droit public.

Lausanne, le 5 avril 2002

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: