| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 05 mars 2002, 2A.84/2001

{T 0/2}
2A.84/2001/dxc

Arrêt du 5 mars 2002
IIe Cour de droit public

Les juges fédéraux Wurzburger, président de la Cour, Hungerbühler,
Müller,
Yersin, Merkli,
greffier Dubey.

Administration fédérale des contributions, Division fédérale de
l'impôt
direct, l'impôt anticipé, des droits de timbre, 3003 Berne,
recourante,

contre

X.________ SA, intimée, et
Commission fédérale de recours en matière de contributions, avenue
Tissot 8,
1006 Lausanne.

droit de timbre d'émission (concentration analogue à une fusion)

(recours de droit administratif contre la décision de la Commission
fédérale
de recours en matière de contributions du 16 janvier 2001)
Faits:

A.
De 1971 à 1991, X.________ SA a détenu le 96,51% du capital-actions de
Z.________ Holding SA. Le 25 mai 1989, X.________ SA a décidé
d'augmenter son
capital par l'émission d'actions de réserve d'une valeur nominale de
100 fr.
souscrites par des banques et destinées notamment à servir les
intérêts de la
société sur décision de son conseil d'administration. La valeur
nominale des
actions a été soumise à un droit de timbre de 3%.

Afin de simplifier l'actionnariat du groupe, des offres de rachat,
assorties
d'échange de participations, ont été faites aux actionnaires
minoritaires de
Z.________ SA. Après le refus d'une première offre, X.________ a
décidé de
procéder à une fusion par absorption. Le 15 mars 1991, la fusion a
été votée
par l'assemblée générale de Z.________ SA, sous condition que
l'ensemble des
actionnaires minoritaires accepte l'offre de X.________ SA d'échanger
leurs
actions contre des actions de X.________ SA et de X.________
Deutschland AG
jusqu'au 2 avril 1991. L'échange des actions a finalement eu lieu et
la
fusion par absorption de Z.________ SA par X.________ SA a été
entérinée le
13 août 1991 par décision unanime de l'assemblée générale des
actionnaires de
la société absorbée, inscrite au registre du commerce le 3 octobre
1991.

Le 29 juillet 1991, X.________ SA a déclaré à l'Administration
fédérale des
contributions (ci-après: l'Administration fédérale) l'échange de
2'410 de ses
actions nominatives de réserve contre les actions de Z.________ SA.
Elle a
calculé le droit de timbre d'émission à 167'403 fr., soit au taux
privilégié
de 1% applicable en cas de concentration équivalant économiquement à
une
fusion.

Par décision du 22 décembre 1997, confirmée sur réclamation le 16
août 1999,
l'Administration fédérale a fixé le droit de timbre d'émission à 3%
de la
valeur des actions de réserve remises aux actionnaires de Z.________
SA, sous
déduction du montant déjà versé lors de leur émission, soit à 339'094
fr. 50
supplémentaires. A l'appui de cette décision, elle a indiqué que,
lorsque la
société reprenante a déjà une participation correspondant au moins à
deux
tiers des droits de vote de la société reprise, l'acquisition de
droits
supplémentaires ne constitue pas une opération analogue à la fusion,
puisque
la concentration a déjà eu lieu. Le montant supplémentaire a été payé
par
X.________ SA le 15 janvier 1998.

B.
Par décision du 16 janvier 2001, sur recours de X.________ SA, la
Commission
fédérale de recours en matière de contributions (ci-après: la
Commission de
recours) a annulé la décision sur réclamation du 16 août 1999 de
l'Administration fédérale; elle a fixé le droit de timbre d'émission
sur les
actions de réserve au taux de 1% sur le montant reçu en contrepartie
des
droits de participation, mais au moins sur la valeur nominale, soit
167'403
fr. et ordonné le remboursement du montant de 339'094 fr. 50.
Se fondant sur l'interprétation téléologique de l'art. 9 al. 1 lettre
a de la
loi fédérale du 27 juin 1973 sur le droit de timbre (LT; RS 641.10,
dans sa
version en vigueur jusqu'au 1er avril 1993), elle a qualifié
l'opération
effectuée par X.________ SA et Z.________ SA de concentration
équivalant
économiquement à une fusion, considérant à cet effet que le taux
privilégié
pouvait être accordé également dans le cas où, au moment de
l'acquisition
d'actions et malgré l'existence d'une direction d'entreprise unique,
la
société reprenante possédait déjà une participation majoritaire
supérieure à
deux tiers. Selon elle, une concentration relevait souvent d'un
processus par
étapes impliquant une certaine durée et une participation même
supérieure à
deux tiers des voix ne donnait pas dans tous les cas une position
effectivement dominante. En outre, le but de la loi était d'éviter
que les
nouveaux droits de participation ne soient soumis au droit de timbre
plein,
alors que l'apport reçu en contrepartie de leur émission consistait en
actions qui avaient déjà supporté cet impôt.

C.
Agissant par la voie du recours de droit administratif pour violation
de
l'art. 9 al. 1 lettre a LT, l'Administration fédérale demande au
Tribunal
fédéral, sous suite de frais, d'annuler la décision de la Commission
de
recours du 16 janvier 2001 et de confirmer la décision sur
réclamation du 16
août 1999 portant sur le droit de timbre d'émission supplémentaire de
339'094
fr. 50 dû par X.________ SA.

La Commission de recours a renoncé à présenter des observations.
X.________
SA a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision
de la
Commission de recours du 16 janvier 2001, les frais de la cause étant
mis à
la charge de l'Administration fédérale.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
1.1 Dirigé contre une décision au sens de l'art. 5 PA, prise par une
commission fédérale de recours (art. 98 lettre e OJ) et fondée sur le
droit
public fédéral, le présent recours, qui ne tombe sous aucune des
exceptions
mentionnées aux art. 99 à 102 OJ, est recevable en vertu des art. 97
ss OJ
ainsi que de la règle particulière de l'art. 40 al. 1 LT.

Conformément à l'art. 40 al. 2 LT, l'Administration fédérale a
qualité pour
recourir.

1.2 Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral
vérifie
d'office l'application du droit fédéral qui englobe notamment les
droits
constitutionnels des citoyens (ATF 125 II 508 consid. 3a p. 509 et les
références citées). Comme il n'est pas lié par les motifs invoqués
par les
parties, il peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles
avancées par la recourante ou, au contraire, confirmer la décision
attaquée
pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée (art.
114 al. 1
in fine OJ; ATF 125 II 497 consid. 1b/aa p. 500 et la jurisprudence
citée).
En matière de contributions publiques, il peut en outre aller au-delà
des
conclusions des parties, à l'avantage ou au détriment de celles-ci,
lorsque
le droit fédéral est violé ou lorsque des faits ont été constatés de
manière
inexacte ou incomplète (art. 114 al. 1 OJ). En revanche, il ne peut
revoir
l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne
prévoyant pas un
tel examen en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).

En outre, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce, contre une
décision émanant d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral est
lié par
les faits constatés dans cette décision, sauf s'ils sont manifestement
inexacts ou incomplets, ou s'ils ont été établis au mépris de règles
essentielles de procédure (cf. art. 105 al. 2 OJ).

2.
2.1La Confédération perçoit un droit de timbre d'émission notamment
sur la
création ainsi que l'augmentation de la valeur nominale, à titre
onéreux ou
gratuit, de droits de participation sous la forme d'actions de
sociétés
anonymes (art. 5 al. 1 lettre a LT). Pour la création, le droit
d'émission
sur les droits de participation s'élevait à l'époque des faits à 3% du
montant reçu par la société en contrepartie des droits de
participation, mais
au moins sur la valeur nominale (art. 8 al. 1 lettre a LT). Il était
réduit,
pour les droits de participation créés ou augmentés conformément à des
décisions de fusion ou de concentration équivalant économiquement à
des
fusions, à 1% du prix que la nouvelle société ou la société
reprenante reçoit
en contrepartie des nouveaux droits de participation, mais calculé au
moins
sur la valeur nominale (art. 9 al. 1 lettre a LT, dans sa version en
vigueur
jusqu'au 1er avril 1993). Selon la novelle du 4 septembre 1991,
entrée en
vigueur le 1er avril 1993, ce même état de fait est exonéré en vertu
de
l'art. 6 al. 1 lettre a bis LT, alors que le taux du droit d'émission
a été
ramené à 1% dès le 1er avril 1998 (art. 8 LT; RO 1998 669 677). Ces
dispositions ne sont toutefois pas applicables au cas d'espèce,
antérieur à
son entrée en vigueur (art. 53 al. 2 LT).

2.2 En vertu de l'art. 27 LT, sont applicables pour la fixation des
droits,
les clauses réelles des documents ou des actes juridiques. Il est
conforme au
caractère formel des droits de timbre que la forme juridique donnée à
l'opération soit décisive et non pas le but économique poursuivi par
les
intéressés. L'Administration fédérale ne saurait se laisser guider
pour ce
motif par une vision économique des opérations, à l'exception
toutefois des
cas dans lesquels la loi utilise elle-même des notions à contenu
économique
telles que celle de "manteau d'actions" décrite par l'art. 5 al. 2
lettre b
LT ou celle de "concentration équivalant économiquement à une fusion"
(arrêt
du Tribunal fédéral du 5 février 1996 in: Archives 65, p. 666 consid.
3a p.
668/669).

2.3 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux droits de
timbre,
il faut comprendre la notion de fusion comme la réunion de deux ou
plusieurs
entreprises au sens des art. 748 à 750, 770 al. 3 et 914 CO. La fusion
implique qu'une ou plusieurs, voire toutes les sociétés qui
participent à
l'opération passent dans une société nouvellement fondée ou qui
existe déjà
(ATF 102 Ib 140 consid. 2 p. 142 et les références citées).

En l'espèce, s'agissant de l'échange des participations, aucun
élément du
dossier - et les parties ne prétendent pas le contraire - ne permet de
conclure à l'existence d'une fusion au sens du droit des obligations.
Le
registre du commerce ne contient pas non plus d'inscription dans ce
sens. Par
conséquent, c'est à bon droit que la Commission de recours a examiné
l'offre
d'achat et d'échange d'actions de juin 1991 entre la recourante et
Z.________
SA à la lumière de la notion de concentration analogue à une fusion
de l'art.
9 al. 1 lettre a LT.

3.
Les parties ne contestent pas que les autres conditions de l'art. 9
al. 1
lettre a LT sont remplies; dès lors, seule est litigieuse la question
de
savoir si la détention d'une participation de plus de 66 2/3% de la
société
absorbée permet de refuser le bénéfice du taux privilégié de 1% lors
de
l'acquisition du solde ou d'une part du solde de la participation,
comme le
prétend l'Administration fédérale dans son mémoire de recours en se
référant
à sa pratique en la matière (cf. prise de position interne du 16 mars
1992 de
l'Administration fédérale publiée in: C. Stockar/H. P. Hochreutener,
Die
Praxis der Bundessteuern, Stempelabgaben und Verrechnungssteuern, StG
Art. 9,
Abs. 1, lit. a, n° 17 ainsi que, plus tard, dans cette même ligne, les
directives du mois d'avril 1997 de l'Administration fédérale des
contributions concernant l'application de l'art. 6 al. 1 lettre a bis
LT
[publiées in: Archives 66 p. 217 ss]).

De l'avis de l'Administration fédérale en effet, le privilège fiscal
ne
devrait être accordé qu'une seule fois. L'effet attendu d'une fusion
est
réalisé par l'acquisition de droits de vote supérieurs à 66 2/3%,
seuil fixé,
selon elle, de façon définitive par l'arrêt du Tribunal fédéral du 14
mai
1976 (ATF 102 Ib 140 ss); cet effet acquis, il ne saurait être
augmenté par
l'acquisition de participations supplémentaires. Tout au plus,
pareille
acquisition pourrait-elle renforcer la position de la reprenante,
sans avoir
d'effets économiques tels que ceux qui résultent d'une fusion.

La position de l'Administration fédérale se fondant essentiellement
sur la
jurisprudence du Tribunal fédéral relative à la notion de
concentration
analogue à une fusion, il convient d'en rappeler le contenu.

4.
4.1Dans un arrêt du 14 mai 1976, le Tribunal fédéral a constaté que
la notion
de concentration analogue à une fusion n'était pas précisée par la
loi; il a
considéré qu'une concentration de sociétés anonymes était analogue à
une
fusion lorsque, pour une raison quelconque, elle ne pouvait avoir
lieu selon
l'art. 748 CO, mais qu'elle conduisait à des effets économiques
identiques à
ceux d'une fusion et que les motifs permettant de privilégier
fiscalement la
fusion étaient également réalisés à son égard. Une concentration de
sociétés
était analogue à une fusion lorsque (a) la société reprenante ne se
limitait
pas à posséder des actions et d'en toucher les dividendes, mais
qu'elle
planifiait son activité de façon à ce que les sociétés intégrées
économiquement soient dirigées par un seul organisme, (b) que l'on
pouvait
rechercher ou attendre, sur le plan de la capacité concurrentielle,
les
résultats favorables attendus d'une véritable fusion (comme une
direction
plus efficace, une économie de frais d'administration, un moyen plus
facile
de se procurer des crédits etc.) et (c) que l'apport permettait à la
société
reprenante de dominer de manière absolue les sociétés intégrées, ce
qui de
toute façon
n'était pas le cas si elle ne possédait pas la majorité
des deux
tiers des droits de vote conformément aux dispositions du droit de la
société
anonyme en vigueur en 1991. Lorsqu'une concentration analogue à une
fusion
avait lieu et que le privilège fiscal devait être consenti, il était
sans
importance de savoir pour quel motif la concentration avait lieu et
si le but
qui était recherché avec un tel privilège était effectivement
atteint. Il
était ainsi sans importance non plus que les sociétés qui
fusionnaient aient
déjà collaboré économiquement ou aient été en concurrence auparavant,
une
fusion étant généralement le dernier pas de la concentration
d'entreprises
qui se trouvaient déjà dans des relations plus ou moins étroites.
(ATF 102 Ib
140 consid. 3a p. 143 et consid. 4 p. 146/147; cf. aussi Archives 65
p. 666
consid. 3b = RDAF 1997 2 556 consid. 3b p. 559).

Dans un arrêt plus récent daté du 12 décembre 1997, le Tribunal
fédéral a
précisé que le privilège fiscal de l'art. 9 al. 1 lettre a LT
(nouvellement
art. 6 al. 1 lettre a bis LT) supposait que les sociétés concernées
soient
économiquement actives; l'injection de liquidités d'une société
holding dans
une autre par apport d'actions libérées au moyen de ces liquidités ne
constituait pas une concentration de sociétés actives économiquement
analogue
à une fusion au sens de la loi (Revue fiscale 53/1998 358 consid. 2 p.
359/360).

Dans ces deux arrêts, le Tribunal fédéral a souligné que le but du
privilège
fiscal de l'art. 9 al. 1 lettre a LT (nouvellement art. 6 al. 1
lettre a bis
LT), voulu par le législateur, consistait à alléger les fusions des
entreprises de façon à accroître leur capacité concurrentielle, avant
tout à
l'endroit de la concurrence étrangère, et à la maintenir, les fusions
ayant
le plus souvent lieu sous la pression urgente de l'économie, en
favorisant la
concentration de domaines d'activités qui resteraient sinon séparés
et ne
bénéficieraient pas d'économies de moyens. Ce privilège tendait
également à
éviter une double imposition lors de l'émission d'actions (ATF 102 Ib
140
consid. 3b p. 144/145; Revue fiscale 53/1998 358 consid. 2c p. 360 et
les
références citées).

4.2 A la lumière de cette jurisprudence, force est de constater que la
Commission de recours a souligné à bon droit qu'une concentration
d'entreprises est un processus qui peut se dérouler en plusieurs
étapes, dont
la dernière est la fusion véritable et qu'une direction d'entreprise
unique
précédant l'acquisition de participations n'exclut pas l'existence
d'une
concentration analogue à une fusion.

Pour le surplus, se référant à diverses difficultés rencontrées par
X.________ SA dans la gestion de Z.________ SA, elle a en outre
considéré que
la société reprenante, bien que possédant déjà une majorité
supérieure à deux
tiers des droits de vote, avait conservé un véritable intérêt, sous
l'angle
concurrentiel, à acquérir le contrôle total de la société absorbée,
dans le
but d'éviter notamment les problèmes liés à la fusion effective au
sens de
l'art. 748 CO. Ainsi, l'acquisition des deux tiers des actions d'une
société,
si elle permettait à l'actionnaire de contrôler la société, ne
supprimait pas
pour autant les droits des actionnaires minoritaires, en particulier
en
matière de droit au dividende (cf. art. 660 al. 1 CO). De même, le
fait de
porter une participation au delà du seuil de 98% des droits de vote
d'une
société cotée permettait de réaliser une étape supplémentaire dans le
processus de domination d'une société notamment au regard du droit
d'annulation des titres restants conféré à l'offrant par l'art. 33 de
la loi
fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des valeurs
mobilières (LBVM; RS 954.1), qui démontrerait, nonobstant son entrée
en
vigueur postérieure aux faits de la cause, que le passage d'un
contrôle à
hauteur de 98% à un contrôle total peut revêtir une importance
particulière
pour une société.

4.3 Il ressort du dossier que X.________ SA cherchait précisément à
éviter,
par la fusion des deux sociétés en cause, l'ingérence des actionnaires
minoritaires de Z.________ SA, ces derniers mettant en cause la
politique de
la direction (mise en place par X.________ SA) durant les derniers
exercices
commerciaux, forçant par exemple cette dernière à adopter une
stratégie
d'acquisition d'entreprises par le biais d'autres sociétés que
Z.________ SA.
La décision de fusion au sens formel n'ayant pas obtenu l'agrément des
actionnaires minoritaires de Z.________ SA, une concentration par la
voie
d'une offre publique d'acquisition des actions permettait d'éviter
les aléas
de la procédure formelle, en particulier le risque d'éventuels procès
d'actionnaires minoritaires longs, coûteux et néfastes pour l'image de
X.________ SA dans l'opinion publique.

Il apparaît, dans ces conditions, que l'offre publique d'achat
permettait à
X.________ SA de dominer de manière absolue la société absorbée et de
procéder sans risque à la fusion complète des entreprises,
l'unanimité des
votes étant acquise, dans le but de renforcer sa capacité
concurrentielle
conformément aux exigences de la jurisprudence rappelée ci-dessus.

4.4 L'Administration fédérale voudrait déduire de l'arrêt du 14 mai
1976
qu'une concentration ne saurait être analogue à une fusion si la
société
reprenante détient déjà 66 2/3% des droits de vote de la société
reprise.
Certes, le Tribunal fédéral a bien affirmé que "l'absence d'une
majorité de
deux tiers ne confère en aucun cas une domination absolue dont
l'intensité
puisse être considérée comme analogue à celle conférée par une
fusion" (ATF
102 Ib 140 consid. 5 in fine p. 149-150). Toutefois, ce faisant, il
excluait
uniquement l'octroi du privilège fiscal de l'art. 9 al. 1 lettre a LT
tant
que l'augmentation des participations ne conférait pas la majorité
des deux
tiers des droits de vote à son détenteur. L'Administration fédérale ne
saurait par conséquent sérieusement soutenir que l'effet analogue à
une
fusion, recherché lors de la concentration d'entreprises, ne peut être
atteint qu'une fois, lorsque le seuil de 66 2/3% des droits de vote -

résultant des dispositions du droit de la société anonyme en vigueur
en 1991
- est franchi et non lorsque des seuils supérieurs, permettant à la
société
d'asseoir sa position, en particulier au regard de nouvelles exigences
législatives, sont atteints. (ATF 102 Ib 140 consid. 4 in fine p.
147; cf.
sur ce point, Markus Reich, Unternehmenumstrukturierungen im
schweizerischen
Steuerrecht, Bonn 1993, n° 663, p. 158; cf. aussi Ernst Höhn/Robert
Walburger, Steuerrecht, vol. II, 8ème éd., Haupt 1999, p. 547 s.;
André Serge
Wirz, Die Quasifusion von Aktiengesellschaften im schweizerischen
Steuerrecht, Thèse St-Gall 1997, p. 229 ss, en particulier,
s'agissant des
seuils inférieurs à 66 2/3%).

Au demeurant, la notion de concentration analogue à une fusion étant
une
notion à contenu économique (cf. consid. 2.2 ci-dessus), c'est à tort
que
l'Administration fédérale se cantonne à un examen strictement
juridique de la
situation et conteste les effets de l'augmentation d'une
participation déjà
supérieure à 66 2/3% des droits de vote que ni l'art. 33 LBVM ni les
art.
704 al. 1 et 706 al. 2 ch. 4 CO n'étaient entrés en vigueur au
moment des
faits à juger. Certes, les règles qui régissent les modalités de vote
au sein
de la société anonyme sont importantes; elles permettent pour le
moins, au
gré des modifications législatives sur ce point, de déterminer à
partir de
quel seuil un actionnaire détient une majorité lui assurant une
influence
décisive sur la société; à cet égard, elles constituent une condition
nécessaire à l'octroi du privilège fiscal de l'art. 9 al. 1 lettre a
LT.
Mais, elles ne préjugent toutefois pas de l'avantage concurrentiel
recherché
ou attendu sous l'angle économique d'une augmentation de la
participation au
delà d'un tel seuil, ce que la Commission de recours s'est attachée à
bon
droit à démontrer de manière convaincante.

4.5 Par conséquent, en qualifiant de concentration analogue à une
fusion
l'émission des actions nécessaire à l'échange des participations des
sociétés
X.________ SA et Z.________ SA et la privilégiant fiscalement, la
Commission
de recours n'a pas violé l'art. 9 al. 1 lettre a LT.

5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.

Vu l'issue du recours, les frais judiciaires doivent être mis à la
charge de
l'Administration fédérale qui succombe et qui défend un intérêt
pécuniaire
(art. 156 al. 1 et 156 al. 2 a contrario en relation avec les art.
153 et
153a OJ). X.________ SA qui obtient gain de cause mais n'est pas
assistée
d'un mandataire professionnel n'a pas droit à des dépens (art. 159
OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté.

2.
Un émolument judiciaire de 8'000 fr. est mis à la charge de
l'Administration
fédérale des contributions.

3.
Il n'est pas alloué de dépens.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie à l'Administration fédérale
des
contributions, à X.________ SA et à la Commission fédérale de recours
en
matière de contributions.

Lausanne, le 5 mars 2002

Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: