| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 18 février 2002, 4P.294/2001

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4P.294/2001

Ie C O U R C I V I L E
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18 février 2002

Composition de la Cour: MM. Walter, président, Corboz et
Favre, juges. Greffier: M. Carruzzo.

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Statuant sur le recours de droit public
formé par

Y.________, représenté par Me Peter Bichsel, avocat à Berne,

contre

le jugement rendu le 11 octobre 2001 par le Tribunal civil
de
l'arrondissement de la Sarine dans la cause qui oppose le re-
courant à X.________ S.A., représentée par Me Markus Jungo,
avocat à Fribourg;

(art. 9 Cst.; procédure civile fribourgeoise; mesures provi-
sionnelles)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:

A.- Au début des années 1980, Y.________ (ci-après:
le recourant), a versé à A.________ S.A., devenue par la
suite X.________ S.A. (ci-après: l'intimée), la somme de
300 000 US$ avec le mandat de l'investir. Le 11 février
1981,
le recourant a été informé de l'achat d'un terrain situé à
Tulsa City, Oklahoma (USA), par le biais de l'acquisition de
60% du capital-actions d'une société, dont le 20% lui reve-
nait.

Le 31 décembre 1989, le recourant a passé avec
l'intimée une convention (Fiduciary Agreement) par laquelle
celle-ci fut chargée d'acquérir le 20% du capital-actions de
la société B.________ B.V., pour une valeur de 201 420 US$,
et d'accorder à cette société un crédit de 401 880 US$. Ces
valeurs devaient être gérées au nom de l'intimée, mais pour
le compte du recourant. Ce dernier devait mettre à la dispo-
sition de l'intimée les moyens nécessaires à réaliser les
investissements, étant précisé que les susdites valeurs de-
vaient rester sa propriété. Il a autorisé l'intimée à repré-
senter ses actions, à titre fiduciaire, aux assemblées géné-
rales.

Après plusieurs demandes de renseignements de la
part du recourant, l'intimée l'a informé, le 19 mai 1999, de
ce qu'elle avait investi pour son compte à concurrence du
20%
du terrain à Tulsa, Oklahoma, pour lequel il n'avait payé
que
300 000 US$. En 1993, les crédits à la société propriétaire
du terrain avaient été convertis en capital-actions, lequel
était ainsi porté à 4 090 431 US$ à la fin de cette
année-là.
L'intimée a relevé que son représentant à Tulsa, C.________,
avait été invité à fournir un bilan faisant apparaître les
frais de projet actuels et à produire le dernier rapport de

révision. Le 23 juillet 1999, l'intimée a communiqué au re-
courant qu'elle aurait reçu de Tulsa ce rapport selon lequel
les investissements, jusqu'en 1998, s'élèveraient à
5 258 328 US$. La participation de 20% représentait donc
1 051 556 US$. Sous déduction des sommes déjà versées, il
lui
restait à payer encore 996 062 US$, dans le délai d'un mois.
A réception de ce paiement, les actions de la société pro-
priétaire du bien-fonds seraient directement remises au re-
courant. Par lettre du 3 août 1999, confirmant un fax anté-
rieur, ce dernier a résilié le Fiduciary Agreement avec
effet
au 21 juin 1999.

Il convient de préciser que B.________ B.V. était
indirectement propriétaire des terrains de Tulsa par le
biais
des deux sociétés "D.________ Corp. (ci-après: D.________)"
et "E.________ Ltd.". Le but était d'équiper ces terrains
avant de les revendre avec un profit. En cours de contrat,
B.________ B.V. a été dissoute, les actions de D.________
étant substituées à celles de la société dissoute;
D.________
est devenue par la suite F.________ Corp.

L'opération était menée pour le compte et aux ris-
ques du recourant, qui devait payer à l'intimée une commis-
sion annuelle de 1500 US$. En cas de résiliation du
Fiduciary
Agreement, l'intimée devait lui restituer, ou à la personne
désignée par lui, les valeurs qu'elle détenait.

B.- Le 13 juillet 2000, le recourant a requis des
mesures provisionnelles à l'encontre de l'intimée, tendant à
la présentation des clôtures de bilan de la société
E.________ Ltd. pour les années 1990 à 1999, des rapports de
révision y afférents, des procès-verbaux des assemblées géné-
rales ordinaires et éventuellement extraordinaires et des
justificatifs démontrant les investissements faits, l'achat
prétendu de terrains à Tulsa ainsi que l'achat d'actions. Le

recourant a également conclu à la consignation des actions
de
B.________ B.V. au tribunal.

Le 25 octobre 2000, la présidente du Tribunal civil
de l'arrondissement de la Sarine (ci-après: le Tribunal) a
rejeté la requête. En temps utile, le requérant a recouru au
Tribunal contre cette ordonnance.

Par prononcé du 11 octobre 2001, le Tribunal a re-
jeté le recours et confirmé l'ordonnance attaquée. En subs-
tance, il a retenu que le recourant n'avait pas apporté la
preuve - stricte et non pas limitée à la simple
vraisemblance
- du respect des conditions d'exercice de l'action possessoi-
re, puisqu'il n'avait pas allégué avoir été possesseur des
documents dont il réclamait la production, ni établi l'usur-
pation illicite dont il aurait été victime, pas davantage
que
la situation de fait à rétablir, ainsi que le trouble à sup-
primer. De plus, l'art. 367 al. 1 let. b du Code de
procédure
civile du canton de Fribourg, du 28 avril 1953 (CPC frib.),
traitait de l'exécution anticipée provisoire de l'obligation
de présentation des documents. Celle-là devait être soumise
à
la preuve stricte, au sens de l'art. 8 CC, en raison de son
effet définitif, le requérant n'ayant plus aucun intérêt à
valider la mesure en introduisant l'action au fond. En l'es-
pèce, le recourant n'avait pas rapporté la preuve
nécessaire.

C.- Agissant par la voie du recours de droit pu-
blic, le recourant conclut à l'annulation du jugement entre-
pris, en ce qui concerne la remise des documents voulus. Il
se plaint d'une application arbitraire de l'art. 367 al. 1
let. b CPC frib. et reproche au Tribunal d'avoir exigé une
preuve stricte des faits allégués et de ses prétentions, con-
trairement à la jurisprudence fédérale et cantonale, et sur
la base d'un avis de doctrine isolé.

L'intimée conclut au rejet du recours. Elle relève
que le droit fribourgeois ne connaît que les mesures provi-
sionnelles visant à assurer le succès d'une exécution forcée
ultérieure (Sicherungsmassnahmen) et celles préliminaires à
un jugement constitutif, fixant provisoirement les relations
juridiques entre les parties (Regelungsmassnahmen), à l'ex-
clusion des mesures tendant à l'exécution provisoire d'une
prétention alléguée pendant la durée de la procédure
(Leistungsmassnahmen). Selon elle, la motivation du recours
était insuffisante dans la mesure où le recourant se plai-
gnait de ne pouvoir introduire une action contre l'intimée,
ou se défendre contre une prétention de cette dernière, sans
disposer des documents demandés. Enfin, ceux-ci concernaient
la société F.________ Corp., dont l'intimée était actionnai-
re, et non pas la société E.________ Ltd. avec laquelle elle
n'entretenait aucune relation juridique.

Le Tribunal a renoncé à se déterminer.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- Le Tribunal fédéral examine d'office et libre-
ment la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF
127
I 92 consid. 1 p. 3; 126 III 485 consid. 1 p. 86).

a) Le recours de droit public au Tribunal fédéral
est ouvert contre une décision cantonale pour violation des
droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a
OJ).

Le Tribunal fédéral considère comme finale l'ordon-
nance de mesures provisionnelles. Lorsqu'il laisse la ques-
tion indécise, il admet qu'un dommage irréparable est à
craindre si la mesure prise pour la durée d'un procès
devient

caduque en raison du jugement sur le fond et ne peut être at-
taquée avec lui (ATF 118 II 369 consid. 1 et les
références).
En l'espèce, si le recourant n'obtient pas la production des
pièces qu'il requiert, il pourrait être empêché d'introduire
une action en justice; à l'inverse, s'il les reçoit, la pro-
cédure de mesures provisionnelles est définitivement termi-
née. Dans les deux cas, le Tribunal fédéral serait dans l'im-
possibilité d'assumer son contrôle constitutionnel, raison
pour laquelle il convient d'admettre la recevabilité du re-
cours sur ce point.

b) La recevabilité du recours de droit public sup-
pose en outre l'épuisement des moyens de droit cantonal
(art.
86 al. 1 OJ).

A cet égard, l'art. 376 al. 1 CPC frib. dispose
que, pour les causes qui sont de la compétence d'un
tribunal,
l'ordonnance rendue par son président est susceptible de re-
cours à ce tribunal, l'art. 147 de la loi fribourgeoise d'or-
ganisation judiciaire du 22 novembre 1949 et l'art. 291 CPC
frib. ne prévoyant pas d'appel; il en découle que le
tribunal
statue en dernière instance cantonale. L'exigence de l'épui-
sement des voies de recours cantonales a donc été observée.

c) Dans la mesure où le recourant invoque la viola-
tion directe de l'art. 9 Cst., la décision attaquée n'est
susceptible d'aucun autre moyen de droit au plan fédéral, de
sorte que la règle de la subsidiarité du recours de droit pu-
blic est respectée (art. 84 al. 2 OJ).

Le recourant est personnellement touché par la dé-
cision attaquée, en ce qu'elle l'empêche, à son avis, de se
défendre contre la menace d'un dommage difficile à réparer,
au sens de la disposition du droit de procédure cantonal in-
voquée, soit l'art. 367 al. 1 let. b CPC frib. Il a donc un
intérêt personnel, actuel et juridiquement protégé à ce que

cette décision n'ait pas été prise en violation de ses
droits
constitutionnels, ce qui lui confère la qualité pour
recourir
(art. 88 OJ).

Interjeté en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), dans
la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le recours
est
ainsi recevable.

2.- Le recourant reproche au Tribunal d'avoir exigé
de lui la preuve du droit matériel invoqué et celle des con-
ditions d'obtention de la mesure provisionnelle requise ten-
dant à écarter la menace d'un dommage difficile à réparer;
il
soutient que le Tribunal aurait dû en rester à l'exigence de
la vraisemblance, conformément à la doctrine dominante et à
la jurisprudence, qu'un avis minoritaire de doctrine ne per-
met pas d'ignorer.

a) Selon la jurisprudence, une décision est arbi-
traire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît
gravement une norme ou un principe juridique clair et indis-
cuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la jus-
tice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait
qu'une autre solution paraît également concevable, voire pré-
férable. Au demeurant, il ne suffit pas que la motivation de
la décision attaquée soit insoutenable; encore faut-il que
cette décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF
127 I 54 consid. 2b, 60 consid. 5a).

b) L'art. 367 al. 1 let. b CPC frib. prévoit que le
juge ordonne, sur requête, des mesures provisionnelles pour
écarter la menace d'un dommage difficile à réparer,
notamment
celui résultant de la modification, avant ou après la litis-
pendance, de l'état de choses existant.

La jurisprudence publiée interprète cette disposi-
tion dans le sens que l'exécution provisoire pour toute obli-

gation de faire ou de livrer est exclue. La doctrine à la-
quelle elle se réfère tire cette conclusion d'une interpréta-
tion a contrario de l'art. 368 al. 1 let. f CPC frib., qui
permet au juge d'ordonner l'exécution provisoire d'obliga-
tions de s'abstenir (Revue fribourgeoise de jurisprudence
[RFJ] 1996 p. 50 consid. 2 et les auteurs cités). Selon
cette
jurisprudence, l'exécution anticipée provisoire d'une obliga-
tion de remettre des documents revient en réalité à réclamer
une mesure d'exécution définitive, au sens où la réclamation
s'épuiserait entièrement d'elle-même si elle était
satisfaite
au stade des mesures provisionnelles. Par conséquent, de tel-
les mesures doivent "être soumises à des conditions de preu-
ves strictes, respectivement à la menace d'un dommage diffi-
cile à réparer, à l'urgence de la mesure, au bien-fondé de
la
prétention au fond et au respect de l'art. 8 CC, soit à une
procédure probatoire complète" (RFJ 1996 p. 50 consid. 3).
La
jurisprudence citée se réfère à un auteur pour qui "la procé-
dure de mesures provisionnelles ne peut pas être une alterna-
tive à la procédure ordinaire puisque, par définition, elle
précède un jugement au fond. S'il est nécessaire de disposer
d'une procédure plus rapide que la procédure ordinaire, il
incombe au législateur de l'instituer et non aux juges et à
la jurisprudence de trouver des palliatifs qui n'en sont pas
vraiment (Fabienne Hohl, La réalisation du droit et les pro-
cédures rapides, Fribourg 1994, p. 238 n. 726).

Certes, en matière de mesures provisionnelles, le
requérant peut se limiter à rendre vraisemblables les faits
qu'il allègue à l'appui de sa requête, car le juge n'a pas à
être convaincu du bien-fondé de la prétention de droit maté-
riel que l'intéressé fait valoir dans le procès au fond (ATF
107 Ia 277 consid. 4a p. 282 et les références). Il doit seu-
lement examiner la vraisemblance de l'existence des faits
pouvant fonder une prétention et si, tout au moins de
manière
sommaire, la prétention de droit matériel invoquée peut dé-
couler de ces faits (ATF 104 Ia 408 consid. 4 in fine p.

413). En général, exiger du requérant une preuve stricte des
faits allégués serait incompatible avec la nature des
mesures
provisionnelles, qui supposent une protection rapide de l'au-
torité. L'examen complet des faits et du droit invoqué doit
être réservé à la procédure ordinaire (Leuch/Marbach/Keller-
hals/Sterchi, Die
Zivilprozessordnung für den Kanton Bern,
5e
éd., n. 3a ad art. 326; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivil-
prozessrechts, 7e éd., p. 355 n. 211 et 212). Au niveau de
la
vraisemblance, le juge des mesures provisionnelles doit opé-
rer une pesée des intérêts contradictoires, afin d'apprécier
les allégations qui ont le plus d'importance pour asseoir sa
décision.

En l'espèce, le recourant soutient que la remise
des pièces sollicitées lui permettrait de se déterminer sur
le dépôt d'une action contre l'intimée, ou, le cas échéant,
de se défendre en connaissance de cause s'il était assigné
par celle-ci en paiement des montants qu'elle prétend lui
être dus. Ainsi, l'on comprend que le recourant, qui entend
faire valoir des moyens découlant du contrat de fiducie
passé
avec l'intimée, est dans l'impossibilité, en l'état, d'obte-
nir les renseignements voulus, soit les clôtures de bilans,
les rapports de révision y relatifs, les procès-verbaux des
assemblées générales ordinaires et éventuellement extraordi-
naires. A cet égard, l'exigence d'une preuve stricte de la
prétention de droit matériel invoquée et des faits qui la
sous-tendent apparaît comme particulièrement élevée, voire
inusuelle en matière de mesures provisionnelles, où la
notion
de vraisemblance suffit pour la jurisprudence et la doctrine
majoritaire. Toutefois, cette situation ne permet pas de
dire
que les standards généraux de procédure civile doivent obli-
gatoirement s'appliquer d'une façon uniforme dans les diffé-
rents cantons, dont la grande diversité de systèmes a été re-
levée par les parties elles-mêmes. Aussi, dès lors que les
art. 367 et 368 CPC frib. ne prévoient pas de mesure visant
à
l'exécution provisoire des prétentions matérielles que le re-

quérant se propose d'élever dans la procédure au fond, et
que
l'obtention d'une telle mesure provisionnelle rendrait sans
objet cette procédure, l'interprétation donnée par le Tribu-
nal, avec certains avis de doctrine à l'appui, échappe au
grief d'arbitraire. Même si le réquisit d'une preuve
stricte,
au sens de l'art. 8 CC, va plus loin que la pesée des inté-
rêts en présence, à laquelle doit procéder normalement le ju-
ge des mesures provisionnelles, une telle solution ne heurte
pas un principe fondamental du droit, étant donné la situa-
tion particulière du cas où, comme en l'espèce, la requête
de
mesures provisionnelles vise à obtenir une prestation positi-
ve qui équivaut pratiquement au jugement de la contestation
sur le fond dont l'objet est identique.

3.- Le recours de droit public doit en conséquence
être rejeté. Le recourant, qui succombe, devra payer les
frais de la procédure fédérale (art. 156 al. 1 OJ) et indem-
niser l'intimée (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Rejette le recours;

2. Met un émolument judiciaire de 5000 fr. à la
charge du recourant;

3. Dit que le recourant versera à l'intimée une in-
demnité de 5000 fr. à titre de dépens;

4. Communique le présent arrêt en copie aux manda-
taires des parties et au Tribunal civil de l'arrondissement
de la Sarine.

___________

Lausanne, le 18 février 2002
ECH

Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,

Le Greffier,