| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 08 février 2002, 2A.372/2001

{T 0/2}
2A.372/2001/svc

Arrêt du 8 février 2002
IIe Cour de droit public

Les juges fédéraux Wurzburger, président,
Hungerbühler, Berthoud, juge suppléant,
greffier Dubey.

C.B.________ et H.B.________, recourants, tous les deux représentés
par Me
Bruno Kaufmann, avocat, rue de Lausanne 18, case postale 84, 1702
Fribourg,

contre

Département de la police du canton de Fribourg,
1700 Fribourg,
Tribunal administratif du canton de Fribourg, 1ère Cour
administrative, route
André-Piller 21, case postale,
1762 Givisiez.

autorisation de séjour après séparation des époux

(recours de droit administratif contre la décision du Tribunal
administratif
du canton de Fribourg, 1ère Cour administrative, du 29 juin 2001)
Faits:

A.
C. B.________, ressortissante mauricienne, a épousé le 27 janvier 1989
M.B.________, de nationalité allemande. Leur fils, H.B.________, né
en 1988,
est ressortissant allemand.

M.B.________ est venu en Suisse en novembre 1994, pour des motifs
professionnels. Sa femme et son fils l'ont rejoint à R.________ le
1er mars
1997. Ils ont obtenu une autorisation de séjour au titre du
regroupement
familial. Les époux se sont séparés au début de l'année 1999.
C.B.________ a
ouvert action en séparation de corps le 19 juin 1999. La garde de son
fils
H.B.________ lui a été confiée. Depuis le 1er avril 2000,
M.B.________ est
titulaire d'une autorisation d'établissement, délivrée par les
autorités
compétentes du canton de U.________.

B.
Par décision du 19 février 2001, le Département de la police du
canton de
Fribourg (ci-après: le Département cantonal) a refusé de renouveler
l'autorisation de séjour de C.B.________ et de H.B.________, compte
tenu de
la séparation des époux C.B.________ et M.B.________.

Saisie d'un recours contre cette décision, la Ière Cour
administrative du
Tribunal administratif du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal
administratif) l'a rejeté par arrêt du 29 juin 2001. Elle a notamment
considéré que C.B.________ ne pouvait plus invoquer l'art. 17 al. 2
de la loi
fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des
étrangers
(LSEE; RS 142.20), que ses relations avec le canton de Fribourg
n'étaient pas
de nature à justifier la prolongation de son séjour et que le sort de
H.B.________ devait suivre celui de sa mère.

C.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, C.B.________
et
H.B.________ demandent au Tribunal fédéral, avec suite de frais et
dépens,
d'annuler l'arrêt rendu par le Tribunal administratif le 29 juin
2001, de
constater qu'ils ont droit au renouvellement de leurs autorisations
de séjour
et de les mettre au bénéfice de l'assistance judiciaire. Ils
invoquent la
violation de l'art. I ch. 3 du Protocole conclu le 19 décembre 1953
entre la
Suisse et la République fédérale d'Allemagne concernant des questions
d'établissement (ci-après: le Protocole; RS 0.142.111.364) et de
l'art. 17
al. 2 LSEE, la constatation inexacte ou incomplète de faits
pertinents, la
violation de l'art. 4 LSEE, y compris l'excès et l'abus du pouvoir
d'appréciation, ainsi que la violation du droit d'être entendu.
Le Département cantonal renonce à formuler des observations. Le
Tribunal
administratif se réfère à son arrêt et conclut au rejet du recours.
L'Office
fédéral des étrangers conclut au rejet du recours, dans la mesure où
il est
recevable.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité des
recours
qui lui sont soumis (art. 127 III 41 consid. 1a p. 42; 126 II 506
consid. 1
p. 507; 126 I 81 consid. 1 p. 83, 207 consid. 1 p. 209 et la
jurisprudence
citée).

1.1 Selon l'art. 37 al. 3 OJ, l'arrêt du Tribunal fédéral est rédigé
dans une
langue officielle, en règle générale dans la langue de la décision
attaquée.
Si les parties parlent une autre langue officielle, l'expédition peut
être
rédigée dans cette langue. En l'espèce, on ignore si les recourants
s'expriment plus aisément en allemand ou en français; leur recours
auprès du
Tribunal fédéral est rédigé en allemand. Devant le Tribunal
administratif,
ils ont toutefois procédé en français, par l'intermédiaire du même
mandataire. ll n'y a dès lors pas lieu de s'écarter de la règle
générale; le
présent arrêt sera ainsi rédigé dans la langue française.

1.2 Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le recours de droit
administratif n'est pas recevable en matière de police des étrangers
contre
l'octroi ou le refus d'autorisations auxquelles le droit fédéral ne
confère
pas un droit. Selon l'art. 4 LSEE, les autorités compétentes statuent
librement, dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec
l'étranger, sur l'octroi ou le refus d'autorisations de séjour ou
d'établissement. En principe, l'étranger n'a pas droit à
l'autorisation de
séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est irrecevable, à
moins que
ne puisse être invoquée une disposition particulière du droit fédéral
ou d'un
traité, accordant le droit à la délivrance d'une telle autorisation
(ATF 126
II 335 consid. 1a p. 337/338, 377 consid. 2 p. 381, 425 consid. 1 p.
427; 126
I 81 consid. 1a p. 83; 124 II 289 consid. 2a p. 291, 361 consid. 1a
p. 363;
123 II 145 consid. 1b p. 147).

1.2.1 L'art. 17 al. 2 1ère et 2ème phrases LSEE dispose que le
conjoint d'un
étranger possédant l'autorisation d'établissement a droit à
l'autorisation de
séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble. Après un séjour
régulier et ininterrompu de cinq ans, le conjoint a lui aussi droit à
l'autorisation d'établissement. Selon l'art. 17 al. 2 3ème phrase
LSEE, si un
étranger possède l'autorisation d'établissement, ses enfants
célibataires
âgés de moins de 18 ans ont le droit d'être inclus dans l'autorisation
d'établissement aussi longtemps qu'ils vivent auprès de leurs parents.

La recourante C.B.________ s'est séparée de son mari au début de
l'année
1999. Elle ne peut donc pas se prévaloir de l'art. 17 al. 2 LSEE pour
obtenir
la prolongation de son autorisation de séjour. Ayant fait ménage
commun en
Suisse avec son mari pendant approximativement deux ans, elle n'a pas
droit à
l'autorisation d'établissement. A la différence du conjoint étranger
d'un
citoyen suisse, le droit du conjoint étranger d'un ressortissant
étranger
établi en Suisse prend en effet fin dès que les conjoints mettent un
terme à
leur vie commune avant l'échéance des cinq ans de mariage.

Lorsque le recourant H.B.________ l'a rejoint en Suisse, le 1er mars
1997,
M.B.________ n'était pas encore titulaire d'une autorisation
d'établissement.
Au moment où il a bénéficié d'une telle autorisation, le 1er avril
2000, il
ne faisait plus ménage commun avec son fils depuis plus d'un an.
L'absence de
vie commune a ainsi empêché le recourant, H.B.________, d'être
inclus dans
l'autorisation d'établissement de son père. Les intéressés ne vivaient
d'ailleurs plus sous le même toit en novembre 1999, soit à la date à
laquelle
M.B.________ aurait pu obtenir, au plus tôt, le permis C.

Dans la mesure où les recourants invoquent l'art. 17 al. 2 LSEE, le
recours
de droit administratif est irrecevable.

1.2.2 Les recourants invoquent le Protocole conclu le 19 décembre
1953 entre
la Suisse et la République fédérale d'Allemagne concernant des
questions
d'établissement. D'après le chiffre I.1 du Protocole, les Allemands
ont le
droit, après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans en Suisse,
d'obtenir l'autorisation d'établissement prévue à l'art. 6 LSEE, cette
autorisation leur donnant le droit inconditionnel et de durée
illimitée de
résider sur tout le territoire suisse. La recourante C.B.________ ne
peut pas
se prévaloir de cette disposition, compte tenu de sa nationalité.
Pour sa
part, le recourant H.B.________, ressortissant allemand, ne peut pas
prétendre être mis au bénéfice d'une autorisation d'établissement,
son séjour
en Suisse n'atteignant pas la durée de cinq ans.

Selon le chiffre I.3 du Protocole, le conjoint au bénéfice de
l'autorisation
d'établissement et ses enfants âgés de moins de 18 ans bénéficient
également
des droits et des avantages liés au permis C s'ils vivent en ménage
commun
avec lui. Il conserve le bénéfice de ses droits et avantages après
dissolution de cette communauté. A l'instar de l'art. 17 al. 2 LSEE
pour les
enfants mineurs, le Protocole subordonne l'inclusion du conjoint et
des
enfants mineurs dans l'autorisation d'établissement du père de
famille à
l'existence d'un ménage commun et non pas, comme le soutiennent les
recourants, à l'existence d'un mariage non encore formellement
dissous. Or,
comme on l'a vu ci-dessus (cf. consid. 1.2.1), M.B.________ ne vivait
plus
auprès de sa femme et de son fils depuis le début de l'année 1999, de
sorte
que ces derniers ne pouvaient pas être mis au bénéfice d'une
autorisation
d'établissement délivrée le 1er avril 2000. Par ailleurs, la situation
n'aurait pas été différente si cette autorisation avait été établie en
novembre 1999. Pour le surplus, c'est en vain que les recourants
invoquent la
dernière phrase du chiffre I.3 du Protocole, selon laquelle le
conjoint et
les enfants mineurs d'un ressortissant allemand établi sont maintenus
dans
leurs droits après dissolution de la communauté familiale. Les
recourants
n'ayant jamais été titulaires d'une autorisation d'établissement,
précisément
en raison de l'absence de vie commune, ils ne peuvent pas prétendre au
maintien d'une telle autorisation.

Dans la mesure où les recourants invoquent le chiffre I du Protocole,
le
recours de droit administratif est irrecevable.

1.2.3 Selon les circonstances, un étranger peut se prévaloir du droit
au
respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH pour
s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille et obtenir ainsi une
autorisation de séjour. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette
disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa
famille
ayant le droit de s'établir en Suisse (en principe de nationalité
suisse ou
titulaire d'une autorisation d'établissement) soit étroite et
effective (ATF
122 II 1 consid. 1e p. 5; 120 Ib 1 consid. 1d p. 3, 6 consid. 1 p. 8,
16
consid. 3a p. 21 et 257 consid. 1c p. 259/260). Tel n'est pas
exclusivement
le cas de la vie commune; en cas de séparation des parents, un enfant
peut
aussi se prévaloir de l'art. 8 CEDH afin de maintenir une relation
intacte
avec celui des parents qui n'est pas titulaire de l'autorité
parentale ou du
droit de garde; un contact régulier entre le parent et l'enfant, par
exemple
au travers de l'exercice d'un droit de visite, peut être suffisant
(ATF 120
Ib 1 consid. 1 p. 3).

Dans le cas particulier, le recourant H.B.________ n'allègue ni
n'établit
l'existence d'une relation suivie avec son père. Il ressort au
contraire du
dossier du Département cantonal que les liens entre le père et le
fils sont
rompus. Dans un message du 14 septembre 1999 à l'intention du
Département
cantonal, M.B.________ relevait en effet qu'il n'avait pas rencontré
son fils
depuis le début de l'année. En outre, M.B.________ ne s'acquitte pas
des
pensions alimentaires dues en faveur de son fils, qui sont avancées
par le
Bureau cantonal des pensions alimentaires.

Sous l'angle de l'art. 8 CEDH également, le recours de droit
administratif
est irrecevable.

2.
2.1Dans la mesure où le recours de droit administratif est
irrecevable, le
recourant n'a pas non plus qualité pour agir au fond par la voie du
recours
de droit public, faute d'intérêt juridiquement protégé au sens de
l'art. 88
OJ (ATF 122 I 267 consid. 1a p. 269-270 et la jurisprudence citée).
Il peut
toutefois se plaindre de la violation de ses droits de partie, comme
par
exemple le droit d'être entendu, équivalant à un déni de justice
formel. Il
ne lui est cependant pas permis de mettre en cause, même de façon
indirecte,
la décision sur le fond; le recours ne peut donc pas porter sur des
points
indissociables de cette dernière, tels que, notamment, le refus
d'administrer
un moyen de preuve sur la base d'une appréciation anticipée de
celui-ci, ou
le devoir de l'autorité de motiver son prononcé de façon suffisamment
détaillée (ATF 122 I 267 consid. 1b p. 270; 120 Ia 227 consid. 1 p.
229-230
et les arrêts cités).

2.2 En l'espèce, les recourants se plaignent de la violation de leur
droit
d'être entendus garanti par l'art. 29 al. 2 Cst. Ils reprochent au
Tribunal
administratif de n'avoir pas procédé à leur audition.

La garantie constitutionnelle du droit d'être entendu n'implique en
principe
pas le droit d'être entendu oralement. Elle ne confère pas à la
personne
partie à une procédure administrative le droit d'être auditionnée par
l'autorité avant que celle-ci rende sa décision (ATF 125 I 209
consid. 9b p.
219 et références; A. Auer/G. Malinverni/M. Hottelier, Droit
constitutionnel
suisse vol. II, Berne 2000, n° 1300). En l'espèce, au demeurant, la
recourante a été entendue le 13 novembre 2000 par la juriste du
Service de la
police des étrangers et des passeports du canton de Fribourg et ses
déclarations ont été transcrites dans un procès-verbal d'audition
dont le
Tribunal administratif a pu prendre connaissance.
Les recourants n'invoquant pas la violation d'autres droits de partie
équivalant à un déni de justice formel, le présent recours est mal
fondé en

tant que recours de droit public.

3.
Dès lors, le recours doit être rejeté dans la mesure où il est
recevable.

Les conclusions des recourants étaient dénuées de toute chance de
succès, de
sorte qu'il convient de leur refuser l'assistance judiciaire (art.
152 OJ).
Succombant, les recourants doivent supporter les frais judiciaires,
qui
seront fixés compte tenu de leur situation financière (art. 156 al.
1, 153 et
153a OJ) et n'ont pas droit à des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:

1.
Le recours est rejeté dans le mesure où il est recevable.

2.
La demande d'assistance judiciaire est rejetée.

3.
Un émolument judiciaire de 800 fr. est mis à la charge des recourants.

4.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des
recourants, au
Département de la police et à la Ière Cour administrative du Tribunal
administratif du canton de Fribourg, ainsi qu'à l'Office fédéral des
étrangers.

Lausanne, le 8 février 2002

DCE/svc
Au nom de la IIe Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le président: Le greffier: