| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 28 janvier 2002, 6S.683/2001

«/2»
6S.683/2001/DXC

C O U R D E C A S S A T I O N P E N A L E
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28 janvier 2002

Composition de la Cour: M. Schubarth, Président,
M. Wiprächtiger et M. Kolly, Juges.
Greffière: Mme Angéloz.
___________

Statuant sur le pourvoi en nullité
formé par

X.________, représenté par Me Jean Lob, avocat à
Lausanne,

contre

l'arrêt rendu le 20 août 2001 par la Cour de cassation
pénale du Tribunal cantonal vaudois dans la cause qui
oppose le recourant au Ministère public du canton de
V a u d;

(abus de confiance; prescription)

Vu les pièces du dossier, d'où ressortent
les f a i t s suivants:

A.- Par jugement du 17 mars 2000, le Tribunal cor-
rectionnel du district de Vevey a condamné X.________,
pour complicité de crime manqué d'escroquerie, violation
de l'obligation de tenir une comptabilité, escroquerie
par métier, abus de confiance (cinq cas), filouterie
d'auberge, gestion fautive, banqueroute frauduleuse, faux
dans les titres, violation d'une obligation d'entretien
et infraction à l'art. 87 al. 3 aLAVS, à la peine de 5
1/2 ans de réclusion.

Saisie d'un recours en réforme de X.________, la
Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a
rejeté par arrêt du 3 août 2000, confirmant le jugement
qui lui était déféré.

Contre cet arrêt, X.________ s'est pourvu en nul-
lité au Tribunal fédéral, contestant trois des infrac-
tions retenues à son encontre, à savoir: l'infraction à
l'art. 87 al. 3 aLAVS, un cas d'abus de confiance, soit
celui commis au préjudice de la société Y.________ et la
filouterie d'auberge.

Par arrêt 6S.86/2001 du 10 avril 2001, la Cour de
cassation du Tribunal fédéral a partiellement admis le
pourvoi et annulé l'arrêt attaqué; relevant que les cons-
tatations de fait cantonales étaient insuffisantes pour
lui permettre de trancher la question de savoir si, comme
le soutenait le recourant, l'infraction à l'art. 87 al. 3
aLAVS était prescrite, elle a renvoyé la cause à l'auto-

rité cantonale pour qu'elle statue à nouveau sur ce point
après voir complété l'état de fait de sa décision; pour
le surplus, elle a rejeté le pourvoi, considérant que la
condamnation du recourant pour les deux autres infrac-
tions contestées ne violait pas le droit fédéral.

B.- Invité à se déterminer avant que l'autorité
cantonale ne statue à nouveau, X.________ a fait valoir
que l'infraction à l'art. 87 al. 3 aLAVS était absolument
prescrite, qu'il en allait de même de quatre des cas
d'abus de confiance retenus à sa charge et que la peine
devait être ramenée à une quotité n'excédant pas la durée
- de 954 jours - de la détention préventive subie. De son
côté, le Ministère public, relevant que seule demeurait
litigieuse la question de la prescription de l'infraction
à l'art. 87 al. 3 aLAVS, a renoncé à se déterminer sur ce
point.

Par arrêt du 20 août 2001, la Cour de cassation pé-
nale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis
le recours de X.________ en ce sens qu'elle a libéré ce
dernier du chef d'accusation d'infraction à l'art. 87
al. 3 aLAVS et, en conséquence, réduit la peine d'un
mois, le recours étant rejeté pour le surplus, en consi-
dérant qu'aucun des quatre abus de confiance invoqués
n'était prescrit.

Le 21 septembre 2001, X.________ a saisi le Prési-
dent de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal
vaudois d'une requête tendant à ce que l'exécution de
l'arrêt cantonal du 20 août 2001 soit suspendue jusqu'à
droit connu sur le pourvoi en nullité qu'il entendait in-
terjeter auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Par

ordonnance du 25 septembre 2001, le magistrat saisi a
fait droit à cette requête, en ce sens que l'exécution de
l'arrêt du 20 août 2001 était suspendue jusqu'à ce que le
condamné passe sous l'autorité de la juridiction fédé-
rale.

L'arrêt intégral du 20 août 2001 a été notifié le
16 novembre 2001 aux parties, qui l'ont reçu le lende-
main.

C.- X.________ se pourvoit en nullité au Tribunal
fédéral. Soutenant que l'abus de confiance commis au
préjudice de la société Y.________ est absolument pres-
crit, il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué. Il
sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire et l'effet
suspensif.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- Les faits constitutifs de l'abus de confiance
prétendument prescrit sont, en bref, les suivants. Alors
qu'il oeuvrait en qualité de commissionnaire pour la so-
ciété Y.________, active dans la promotion immobilière,
le recourant, contrairement aux instructions données par
celle-ci, qui exigeait que les chèques soient établis à
l'ordre de la société, et non du commissionnaire, a de-
mandé qu'un chèque de 7250 US$, émis le 15 juin 1993 par
un client, Z.________, pour s'acquitter du solde de fi-
nancement de l'achat d'un terrain en Floride, soit établi
à son ordre et a conservé cet argent, qu'il n'a reversé
que le 10 septembre 1993 à la société Y.________.

Faisant valoir que l'abus de confiance n'est pas un
délit continu, le recourant estime que, même s'il n'a fi-
nalement reversé l'argent confié que le 10 septembre
1993, l'infraction en cause a été consommée le 15 juin
1993, de sorte que la prescription de l'action pénale a
commencé à courir à cette dernière date, et non le
10 septembre 1993, comme le retient l'arrêt attaqué. Il
expose qu'après avoir été interrompue une première fois
entre le 3 août 2000, date du premier arrêt de la cour de
cassation cantonale, et le 10 avril 2001, lorsque le Tri-
bunal fédéral a statué sur le pourvoi interjeté contre
cet arrêt, la prescription, qui a recommencé à courir à
partir de cette dernière date, a été interrompue à nou-
veau le 20 août 2001, date du nouvel arrêt de la cour de
cassation cantonale; elle aurait toutefois recommencé à
courir le 25 septembre 2001, date à laquelle le président
de la cour de cassation cantonale a admis sa requête
d'effet suspensif, et cela à tout le moins jusqu'au
16 novembre 2001, date de la notification de l'arrêt
attaqué. Il en déduit que le délai de prescription abso-
lue, de sept ans et demi pour l'infraction en cause, est
manifestement écoulé, de sorte que, pour l'avoir méconnu,
l'arrêt attaqué viole l'art. 72 CP.

2.- Lorsque la cause a déjà été portée par la voie
du pourvoi en nullité devant la Cour de céans et qu'elle
a été renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue
à nouveau, celle-ci doit fonder sa nouvelle décision sur
les considérants de droit de l'arrêt de cassation
(art. 277ter PPF). Cela signifie que, lorsqu'elle statue
à nouveau, l'autorité cantonale doit limiter son examen
aux points sur lesquels sa première décision a été annu-
lée et que, pour autant que cet examen implique qu'elle

revienne sur d'autres questions, elle doit le faire en se
conformant au raisonnement juridique de l'arrêt de cassa-
tion; dans cette mesure, la nouvelle décision de l'auto-
rité cantonale peut faire l'objet d'un recours au Tribu-
nal fédéral (ATF 123 IV 1 consid. 1 p. 3 et les arrêts
cités). En revanche, les points qui n'ont pas ou pas va-
lablement été remis en cause dans le pourvoi dirigé con-
tre la première décision cantonale et ceux sur lesquels
le pourvoi a été écarté sont acquis et ne peuvent plus
être réexaminés par l'autorité cantonale (ATF 123 IV 1
consid. 1 p. 3; 121 IV 109 consid. 7 p. 128; 117 IV 97
consid. 4a p. 104; 110 IV 116 consid. 2 p. 116/117; 106
IV 194 consid. 1c p. 197; 103 IV 73 consid. 1 p. 74). De
son côté, la Cour de céans, si elle est saisie d'un nou-
veau pourvoi, est elle-même liée par les considérants de
droit de son premier arrêt (ATF 106 IV 194 consid. 1c
p. 197; 101 IV 103 consid. 2 p. 105); cette règle repose
sur le principe de la chose jugée (art. 38 OJ; cf. ar-
rêt 6A.37/1998, publié in SJ 1999 I 49 consid. 1). Cela
vaut même si, du point de vue formel, la décision atta-
quée a été annulée dans son entier (ATF 110 IV 116; 101
IV 103 consid. 2 p. 105).

L'arrêt de cassation du 10 avril 2001 a renvoyé la
cause à l'autorité cantonale afin que cette dernière,
après avoir complété l'état de fait de sa décision sur ce
point, se prononce à nouveau sur la question de la pres-
cription de l'infraction à l'art. 87 al. 3 aLAVS, ce qui
pouvait impliquer qu'elle statue à nouveau sur la peine.
Il a en revanche écarté les autres griefs du recourant,
en particulier celui par lequel ce dernier contestait sa
condamnation pour abus de confiance au préjudice de la
société Y.________. L'autorité cantonale ne pouvait donc
pas revenir sur cette question et ne l'a du reste pas
fait.

On peut toutefois se demander si l'arrêt de cassation, en
tant qu'il admettait définitivement que la condamnation
du recourant pour abus de confiance au préjudice de la
société Y.________ était fondée, n'avait pas pour effet
que la prescription de cette infraction cessait de cou-
rir.

En effet, même si, d'un point de vue formel, l'ad-
mission partielle d'un pourvoi entraîne l'annulation de
l'arrêt attaqué dans son entier, ce dernier a force de
chose jugée en tant qu'il porte sur des infractions qui
n'ont pas ou pas valablement été contestées dans le pour-
voi ou sur des infractions dont la réalisation est con-
firmée par l'arrêt de cassation. Sans doute, suivant la
solution adoptée sur la question qu'elle est appelée à
trancher à nouveau suite à l'arrêt de cassation, l'auto-
rité cantonale peut être amenée à modifier la peine sanc-
tionnant l'ensemble des infractions retenues; qu'il n'y
ait pas encore de décision définitive sur la peine ne
change toutefois rien au fait que, s'agissant des infrac-
tions qui n'ont pas ou pas valablement été contestées
dans le pourvoi ou dont la réalisation a été confirmée
par l'arrêt de cassation, le verdict de culpabilité est
acquis. Que, pour de telles infractions, la prescription
puisse reprendre son cours après le renvoi d'une affaire
à l'autorité cantonale est pour le moins insatisfaisant.
Le nouveau droit de la prescription permettra certes d'y
remédier; le projet de révision des dispositions généra-
les du code pénal que le Conseil fédéral a soumis aux
Chambres fédérales le 21 septembre 1998 prévoit en effet
que la prescription ne court plus si, avant son échéance,
un jugement de première instance a été rendu (FF 1999 II
1787, 1939 ss, 2135) et, dans le cadre de la révision des
dispositions du code pénal relatives à la prescription de
l'action pénale en cas d'infractions contre l'intégrité

sexuelle des enfants, une disposition correspondante a
été adoptée par le Parlement le 5 octobre 2001 (FF 2001 V
5480). Si, comme le prévoit l'actuel art. 337 CP, le nou-
veau droit de la prescription ne devait s'appliquer
qu'aux infractions commises après son entrée en vigueur,
le droit actuel demeurerait toutefois applicable pendant
plusieurs années dans nombre de cas. On peut dès lors se
demander si, eu égard au principe selon lequel il y a
lieu de tenir compte, dans l'interprétation de la loi,
d'une révision future de celle-ci (cf. ATF 110 II 293
consid. 2a p. 296; également ATF 118 IV 52 consid. 2c
p. 55 et 117 IV 276 consid. 3c p. 379), il ne se justi-
fierait pas d'admettre que l'admission partielle d'un
pourvoi en nullité ne fait pas repartir le délai de pres-
cription pour les infractions qui n'ont pas ou pas vala-
blement été contestées dans le pourvoi ou dont la réali-
sation a été confirmée par l'arrêt de cassation.

Pour les motifs exposés ci-après, la question peut
cependant demeurer indécise en l'espèce.

3.- a) L'infraction prétendument prescrite, soit un
abus de confiance au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 aCP,
est punissable de l'emprisonnement pour cinq ans au plus
(art. 140 ch. 1 al. 3 aCP); pour cette infraction, la
prescription ordinaire est donc de cinq ans (art. 70
al. 3 aCP) et, partant, la prescription absolue de sept
ans et demi (art. 72 ch. 2 al. 2 CP).

b) Conformément à l'art. 71 CP, la prescription
court du jour où le délinquant a exercé son activité cou-
pable, du jour du dernier acte si cette activité s'est

exercée à plusieurs reprises et du jour où les agisse-
ments coupables ont cessé s'ils ont eu une certaine du-
rée.

L'abus de confiance est un délit instantané, qui,
dans le cas de l'art. 140 ch. 1 al. 2 aCP, est consommé
lorsque, sans droit, c'est-à-dire contrairement aux ins-
tructions reçues, en s'écartant de la destination fixée
(cf. ATF 121 IV 23 consid. 1c p. 25; 119 IV 127 consid. 2
p. 128), l'auteur utilise la chose fongible confiée à son
profit ou au profit d'un tiers.

En l'espèce, le recourant avait reçu pour instruc-
tion de la société Y.________ d'établir à l'ordre de
celle-ci les chèques des clients, de manière à ce que les
fonds correspondants soient versés immédiatement à la so-
ciété. C'est donc au moment où, contrairement aux ins-
tructions ainsi reçues, il a fait établir à son ordre le
chèque de 7250 US$ émis le 15 juin 1993 par un client de
la société, qu'il y a eu utilisation illicite de l'argent
confié, autrement dit détournement, et, partant, que
l'infraction a été commise. La prescription de l'infrac-
tion en cause a donc commencé à courir dès cette date,
soit le 15 juin 1993, et non pas du jour où le recourant
a finalement reversé l'argent à la société, le 10 septem-
bre 1993, comme le retient l'arrêt attaqué, au demeurant
sans motivation à l'appui.

c) Selon la jurisprudence, la prescription de l'ac-
tion pénale cesse de courir avec le prononcé (Ausfällung)
d'un jugement de condamnation exécutoire, qui ne peut
plus faire l'objet que d'un recours extraordinaire analo-
gue au pourvoi en nullité fédéral (ATF 121 IV 64 con-
sid. 2 p.
65), c'est-à-dire qui est entré formellement en
force (ATF 121 IV 64 consid. 2 p. 66). L'introduction

d'un recours extraordinaire ne fait pas repartir le dé-
compte du délai de prescription; cette dernière ne re-
prend son cours qu'avec la décision qui admet un tel re-
cours et elle ne cesse de courir que lorsque l'autorité à
laquelle la cause est renvoyée a statué à nouveau
(ATF 116 IV 80 consid. 1 p. 81; 115 Ia 321 consid. 3e
p. 325; 111 IV 87 consid. 3a p. 90 s.; 105 IV 98 con-
sid. 2a; 96 IV 49 consid. 2 p. 52 s.; 92 IV 171 ss).

La jurisprudence considère comme déterminante pour
la reprise du cours de la prescription après l'admission
d'un recours extraordinaire tel que le pourvoi en nulli-
té, la date de la notification (Eröffnung) de la décision
qui admet un tel recours (ATF 111 IV 87 consid. 3a
p. 90/91; 92 IV 172 consid. c p. 173), non pas la date de
son prononcé (Ausfällung). Cette question n'a guère été
discutée dans la doctrine, qui, le plus souvent, se borne
à relever que la prescription reprend son cours après
l'admission d'un recours extraordinaire (cf. Niklaus
Schmid, Strafprozessrecht, 3ème éd., Zurich 1997, n° 586;
Franco del Pero, La prescription pénale, Thèse de
Lausanne 1993, p. 182). Parmi les rares auteurs qui trai-
tent de la question, Schweri, en se référant à la juris-
prudence précitée, relève que c'est la notification (Er-
öffnung) qui est déterminante, ce qu'il ne critique pas
(cf. Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in
Strafsachen, Berne 1993, n° 744). En revanche, Trechsel,
en se référant simultanément à la jurisprudence relative
à la question de savoir à quel moment la prescription
cesse de courir après le prononcé d'un jugement de con-
damnation exécutoire entré en force, semble en déduire
que c'est la date du prononcé (Ausfällung) de la décision
admettant un recours extraordinaire qui est déterminante
(Trechsel, Kurzkommentar, 2ème éd., Zurich 1997, vor
art. 70, n° 11).

En principe, lorsqu'une décision est rendue en
séance publique, son dispositif est ouvert séance te-
nante, et, dans les autres cas, il est notifié sans dé-
lai, généralement le lendemain au plus tard (cf. art. 37
al. 1 OJ pour les arrêts du Tribunal fédéral). Sous ré-
serve de très rares exceptions, que l'on considère que la
prescription recommence à courir du jour où la décision
admettant un recours extraordinaire a été prononcée ou du
jour où son dispositif a été notifié n'est donc pas déci-
sif. La question est plutôt de savoir si, pour la reprise
de la prescription, c'est la notification du dispositif
de la décision admettant un tel recours ou celle de cette
décision motivée qui doit être prise en compte. A ce
jour, la jurisprudence n'a pas été amenée à se prononcer
sur cette question, qui ne semble pas avoir été abordée
dans la doctrine.

Dès la notification de son dispositif, une décision
ne peut plus être modifiée; d'un point de vue formel, il
apparaît donc logique d'admettre que la prescription, qui
a cessé de courir pendant la procédure d'un recours ex-
traordinaire, reprend son cours dès la notification du
dispositif de la décision admettant un tel recours. A ce-
la on peut toutefois objecter que l'autorité qui est ap-
pelée à statuer à nouveau ensuite de l'admission d'un re-
cours extraordinaire ne peut rien entreprendre aussi
longtemps que les considérants de la décision qui admet
un tel recours ne lui ont pas été notifiés et que le dos-
sier ne lui est pas parvenu en retour; en outre, eu égard
au respect du droit d'être entendu, à l'aménagement du
droit de procédure, qui, suivant les cas, implique le
renvoi de l'affaire en première instance, et pour des mo-
tifs d'organisation, l'autorité peut se trouver dans la
situation de ne pas être à même de statuer à nouveau
avant que la prescription n'intervienne.

En l'espèce, il n'est toutefois pas nécessaire
d'examiner la question plus avant, dès lors que même en
admettant que, suite à l'arrêt de cassation, la prescrip-
tion a recommencé à courir du jour où cet arrêt a été
rendu, elle n'était pas encore acquise.

d) La prescription a en effet couru du jour où
l'infraction en cause a été commise, le 15 juin 1993,
jusqu'à la date à laquelle la cour cantonale a statué
pour la première fois, le 3 août 2000, sur le recours en
réforme interjeté par le recourant contre le jugement de
première instance, donc du 16 juin 1993 au 3 août 2000
inclus, soit pendant 7 ans 1 mois et 18 jours. Elle a en-
suite cessé de courir pendant la procédure du pourvoi en
nullité formé contre l'arrêt cantonal du 3 août 2000; en
admettant qu'elle a repris son cours du jour où a été
rendu l'arrêt de cassation du 10 avril 2001 qui renvoyait
la cause à l'autorité cantonale, elle a couru à nouveau
dès cette dernière date jusqu'à ce que l'autorité canto-
nale statue à nouveau, le 20 août 2001, soit du 11 avril
2001 au 20 août 2001 inclus, donc pendant 3 mois et
20 jours. A la date de l'arrêt attaqué, 7 ans 5 mois et
8 jours s'étaient donc écoulés, de sorte qu'il manquait
22 jours pour que la prescription absolue soit atteinte.

e) A l'instar du recours de droit public (art. 94
OJ), le pourvoi en nullité n'a pas effet suspensif de par
la loi (art. 272 al. 7 PPF). Sur requête de l'intéressé,
une décision cantonale exécutoire peut toutefois être mu-
nie de l'effet suspensif, soit par l'autorité cantonale
compétente en attendant que l'intéressé dépose le pourvoi
en nullité qu'il indique vouloir introduire, soit par la
Cour de cassation du Tribunal fédéral ou son président
après le dépôt du pourvoi. L'octroi de l'effet suspensif,

le cas échéant, a toutefois uniquement pour effet de sus-
pendre provisoirement l'exécution de la décision atta-
quée, mais ne modifie en rien la force de chose jugée de
cette décision, de sorte qu'il ne fait pas courir à nou-
veau le délai de prescription de l'action pénale (cf.
ATF 106 Ia 155 consid. 3 à 5 p. 157 ss; 101 Ia 107 con-
sid. 3 p. 9; 92 IV 171 consid. c p. 173). La jurispru-
dence n'admet d'exception à ce principe que si la déci-
sion qui accorde l'effet suspensif dispose expressément
que l'entrée en force de la décision attaquée est sus-
pendue ou si, dans le cas particulier, cela s'avère né-
cessaire pour sauvegarder des intérêts menacés (ATF 106
Ia 155 consid. 5 p. 160).

En l'espèce, aucune de ces deux hypothèses n'est
réalisée. Contrairement à ce que soutient le recourant,
le fait que, par ordonnance du 25 septembre 2001 du pré-
sident de la cour cantonale, la décision attaquée a été
munie de l'effet suspensif jusqu'à ce que le recourant
passe sous l'autorité de la juridiction fédérale n'a donc
pas eu pour effet de faire courir à nouveau le délai de
prescription de l'action pénale.

Comme la prescription absolue n'était pas acquise
au moment où l'arrêt attaqué a été rendu, ce dernier ne
viole pas le droit fédéral en tant qu'il nie que l'in-
fraction en cause soit prescrite. Le grief est donc in-
fondé.

4.- Le pourvoi doit ainsi être rejeté. Comme il
était d'emblée dénué de chances de succès, l'assistance
judiciaire ne peut être accordée (art. 152 al. 1 OJ) et
le recourant supportera les frais (art. 278 al. 1 PPF).

La cause étant tranchée, la requête d'effet suspen-
sif devient sans objet.

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Rejette le pourvoi.

2. Rejette la requête d'assistance judiciaire.

3. Met à la charge du recourant un émolument judi-
ciaire de 800 francs.

4. Communique le présent arrêt en copie au manda-
taire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud
et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal
vaudois.
___________

Lausanne, le 28 janvier 2002

Au nom de la Cour de cassation pénale
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,

La Greffière,