| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 07 décembre 2001, 1A.164/2001

{T 0/2}
1A.164/2001/col

Arrêt du 7 décembre 2001
Ire Cour de droit public

Les Juges fédéraux Aemisegger, président de la Cour et vice-président
du
Tribunal fédéral,
Féraud, Pont Veuthey, juge suppléante,
greffier Zimmermann.

X.________,
Y.________, recourants,
tous deux représentés par Me François Roger Micheli, avocat,
9, rue Massot, 1206 Genève,

contre

Direction générale des douanes, Monbijoustrasse 40,
3003 Berne.

Entraide judiciaire internationale en matière pénale avec la Bulgarie
-
escroquerie fiscale

(recours de droit administratif contre la décision de la Direction
générale
des douanes du 21 août 2001)

Faits:

A.
Le 14 août 1998, le Procureur général de la République de Bulgarie a
adressé
à l'Office fédéral de la police (ci-après: l'Office fédéral) une
demande
d'entraide judiciaire fondée sur la Convention européenne d'entraide
judiciaire en matière pénale, conclue à Strasbourg le 20 avril 1959,
entrée
en vigueur pour la Suisse le 20 décembre 1966 et pour la Bulgarie le
14
septembre 1994 (CEEJ; RS 0.351.1). Cette demande était présentée pour
les
besoins de la procédure pénale ouverte par le Ministère public de la
région
de Sofia contre le ressortissant bulgare M.________. Celui-ci est
soupçonné
d'avoir importé illégalement des biens en Bulgarie pendant la période
allant
d'octobre 1991 à mai 1992, pour un montant total de plus de 38
millions de
leva (BUL). Selon l'exposé des faits joint à la demande, M.________
était
l'un des dirigeants du syndicat "P:________" (ci-après: le Syndicat),
lequel
n'a pas de but lucratif. M.________ aurait, en 1991, engagé des
pourparlers
avec les représentants de trois sociétés suisses, soit G.________,
U.________
et C.________. M.________ se serait entendu avec les dirigeants de ces
sociétés pour que celles-ci fassent livrer en Bulgarie des biens
présentés
comme des dons à l'intention du Syndicat, avec la conséquence de les
soustraire au paiement des redevances douanières usuelles (impôts et
droits
de douane). De fait, ces biens auraient été ensuite écoulés sur le
marché
bulgare. M.________ aurait conservé par devers lui une partie du
produit de
ces ventes et fait virer une autre partie sur des comptes ouverts
auprès du
Crédit suisse à Genève. L'enquête avait permis d'établir qu'en 1991
et 1992,
M.________ avait reçu de G.________, pour le compte du Syndicat, des
montants
totaux de 627'783 USD et 59'290 BUL, dont 529'962 USD et 49'862 BUL
avaient
été reversés à ces sociétés. Etablis, ces faits pouvaient tomber sous
le coup
de l'art. 242 du Code pénal bulgare. La demande tendait à l'audition
en
Suisse de témoins, soit notamment des dénommés S.________, président
de
G.________ en 1991, et K.________, président de U.________, ainsi que
de
toutes autres personnes impliquées dans l'affaire, en particulier les
dirigeants de C.________. A la demande étaient annexés une copie des
dispositions du Code de procédure pénale bulgare régissant l'audition
des
témoins, une liste de questions à poser à ceux-ci, des copies de
factures et
des relevés bancaires. La demande tendait en outre à la remise de
copies
certifiées des documents de nature à attester la livraison de biens au
Syndicat.

Le 1er octobre 1998, l'Office fédéral a délégué à la Direction
générale des
douanes (ci-après: la Direction générale) l'exécution de la demande.

Les 9 et 10 février 1999, la Direction générale a rendu des décisions
d'entrée en matière.

Le 19 mai 2000, le Service juridique de la Poste a indiqué à la
Direction
générale que les dénommés X.________, Y.________ et Z.________ étaient
autorisés à prendre livraison des envois déposés dans les cases
postales
ouvertes au nom de G.________, U.________ et C.________.
Les 2 février et 2 mars 2001, la Direction générale a entendu
X.________ et
Y.________ au sujet de la demande bulgare. Ces témoins n'ont pas
répondu aux
questions posées ou ont invoqué leur droit de ne pas y répondre.

X.________ et Y.________ ayant refusé que le procès-verbal de leur
audition
soit remis sans formalité selon l'art. 80c de la loi fédérale sur
l'entraide
internationale en matière pénale, du 20 mars 1981 (EIMP; RS 351.1), la
Direction générale les a invités à présenter leurs observations. Dans
leur
prise de position du 28 mai 2001, X.________ et Y.________ se sont
opposés à
la transmission des procès-verbaux des 2 février et 2 mars 2001, en
faisant
valoir que la procédure ouverte en Bulgarie était de nature
douanière; que
les faits reprochés à M.________ ne pouvaient constituer une
escroquerie
fiscale; que les faits étaient prescrits et que la procédure dans
l'Etat
requérant ne répondait pas aux exigences des art. 2 let. a et d EIMP.

Le 21 août 2001, la Direction générale a rendu une décision de clôture
ordonnant la transmission à l'Etat requérant des procès-verbaux des 2
février
et 2 mars 2001 (ch. 2 du dispositif).

B.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, X.________ et
Y.________ demandent principalement au Tribunal fédéral d'annuler le
ch. 2 de
la décision du 21 août 2001. A titre subsidiaire, ils requièrent le
Tribunal
fédéral de subordonner l'entraide à une condition à imposer à l'Etat
requérant selon l'art. 80p EIMP, tendant au respect de l'art. 6 CEDH.
Ils
invoquent les art. 2 let. a et d, 3 al. 3 et 5 EIMP.

La Direction générale propose le rejet du recours. L'Office fédéral
de la
justice, qui a repris les tâches dévolues à l'Office fédéral de la
police en
matière d'entraide, en fait de même.

Le Tribunal fédéral considère en droit:

1.
1.1 La Confédération suisse et la République de Bulgarie sont toutes
deux
parties à la CEEJ. Les dispositions de ce traité l'emportent sur le
droit
autonome qui régit la matière, soit l'EIMP et son ordonnance
d'exécution
(OEIMP), qui sont applicables aux questions non réglées,
explicitement ou
implicitement, par le droit conventionnel et lorsque cette loi est
plus
favorable à l'entraide que la Convention (ATF 123 II 134 consid. 1a
p. 136;
122 II 140 consid. 2 p. 142; 120 Ib 120 consid. 1a p. 122/123, 189
consid. 2a
p. 191/192, et les arrêts cités), sous réserve du respect des droits
fondamentaux (ATF 123 II 595 consid. 7c p. 617).

1.2 La voie du recours de droit administratif est ouverte contre la
transmission de procès-verbaux relatant l'audition de témoins.

1.3 Les conclusions qui vont au-delà de l'annulation de la décision
sont
recevables (art. 25 al. 6 EIMP; art. 114 OJ; ATF 122 II 373 consid.
1c p.
375; 118 Ib 269 consid. 2e p. 275; 117 Ib 51 consid. 1b p. 56, et les
arrêts
cités). Le Tribunal fédéral examine librement si les conditions pour
accorder
l'entraide sont remplies et dans quelle mesure la collaboration
internationale doit être prêtée (ATF 123 II 134 consid. 1d p.
136/137; 118 Ib
269 consid. 2e p. 275). Il statue avec une cognition pleine sur les
griefs
soulevés sans être toutefois tenu, comme le serait une autorité de
surveillance, de vérifier d'office la conformité de la décision
attaquée à
l'ensemble des dispositions applicables en la matière (ATF 123 II 134
consid.
1d p. 136/137; 119 Ib 56 consid. 1d p. 59). L'autorité suisse saisie
d'une
requête d'entraide en matière pénale n'a pas à se prononcer sur la
réalité
des faits invoqués et ne peut que déterminer s'ils constituent une
infraction, tels qu'ils sont présentés dans la demande. Cette
autorité ne
peut s'écarter des faits décrits par l'Etat requérant qu'en cas
d'erreurs,
lacunes ou contradictions évidentes et immédiatement établies (ATF
126 II 495
consid. 5e/aa p. 501; 118 Ib 111 consid. 5b p. 121/122, 117 Ib 64
consid. 5c
p. 88 et les arrêts cités).

1.4 Le témoin n'a qualité pour agir, au sens de l'art. 80h let. b
EIMP, que
dans une mesure limitée. Il peut s'opposer à la transmission du
procès-verbal
de son audition, mais uniquement dans la mesure où les renseignements
communiqués le concernent personnellement ou lorsqu'il se prévaut de
son
droit de refuser de témoigner (ATF 126 II 258 consid. 2d/bb p. 261).
En
l'occurrence, interrogé sur les dirigeants des sociétés impliquées, le
contenu des factures et le règlement des montants y relatifs,
X.________ a
invoqué son droit de refuser de témoigner. Pour le surplus, il a
indiqué ne
pas connaître K.________ et ne pas avoir participé aux négociations
avec le
Syndicat. Quant à Y.________, sans se prévaloir du droit de refuser de
témoigner, il s'est borné à indiquer ne pas pouvoir répondre aux mêmes
questions que celles posées à X.________, faute d'information
suffisante. Ses
déclarations laconiques ne sont pas de nature à révéler aux autorités
de
l'Etat requérant une quelconque information justifiant de reconnaître
à
Y.________ un intérêt protégé à l'annulation de la décision attaquée,
au sens
de l'art. 103 let. a OJ, disposition à la lumière de laquelle doit
être
appliqué l'art. 80h let. b EIMP (ATF 126 II 258 consid. 2d p. 259). Le
recours est ainsi irrecevable, faute de qualité pour agir, en tant
qu'il
émane de Y.________ (ATF 126 II 258 consid. 2d/bb p. 261). En tant
qu'il est
formé par X.________, le recours est recevable. Ce recourant n'est
cependant
pas habilité à se prévaloir de l'art. 2 EIMP, disposition protégeant
l'inculpé dans la procédure étrangère, à l'exclusion du témoin (ATF
126 II
258 consid. 2d/bb p. 261).

Sous ces réserves, il y a lieu d'entrer en matière.

2.
Les recourants, invoquant la condition de la double incrimination,
allèguent
que les faits décrits dans la demande ne constitueraient pas une
escroquerie
fiscale au sens de l'art. 14 al. 2 DPA.

2.1 La Suisse n'accorde pas l'entraide pour les délits fiscaux (art.
2 let. a
CEEJ et 3 al. 3, première phrase EIMP), sous la seule réserve de
l'escroquerie fiscale (art. 3 al. 3, deuxième phrase, EIMP; cf. ATF
125 II
250 consid. 2 p. 251/252). Le délit douanier peut prendre la forme du
délit
fiscal, lorsque la réduction des taxes et contributions dues à l'Etat
requérant se fait, comme en l'espèce, lors de l'importation dans cet
Etat de
biens déterminés. En pareil cas, le délit douanier ne donne lieu à
l'entraide
que s'il équivaut à une escroquerie fiscale au sens de l'art. 3 al. 3
EIMP.
Le délit fiscal est défini par le droit de l'Etat requis. Il est
indifférent
à cet égard que le droit de l'Etat requérant qualifie les faits
décrits comme
un délit pénal, douanier ou fiscal ordinaire (ATF 125 II 250 consid.
3b p.
252/253; 115 Ib 68 consid. 3c p. 81ss; art. 24 al. 2 OEIMP.). Sous
l'angle de
la double incrimination, il convient d'examiner uniquement si les
faits
décrits dans la demande seraient réprimés en Suisse comme une
escroquerie
fiscale, au sens du droit suisse, s'ils avaient été commis en Suisse
dans des
circonstances analogues.

2.2 La notion d'escroquerie fiscale s'examine au regard des art. 14
al. 2
DPA, auquel renvoie l'art. 24 al. 1 OEIMP, et 146 CP (ATF 115 Ib 68
consid. 3
p. 71-76; 111 Ib 242 consid. 4b p. 247/248). Par escroquerie fiscale,
on
entend tout comportement astucieux par lequel l'auteur garde par
devers lui
une contribution (ou une part de celle-ci) - de quelque nature que ce
soit -
due à l'Etat, ainsi que tout comportement astucieux par lequel
l'auteur porte
atteinte au patrimoine fiscal de l'Etat (ATF 125 II 250 consid. 3a p.
252).
Cette définition est plus large que celle de l'art. 186 LIFD, qui
présuppose
l'usage de faux (ATF 125 II 250 consid. 3a p. 252; 115 Ib 68 consid.
3a p.
71-77). Il n'est dès lors pas nécessaire que l'escroquerie ait été
commise
par le moyen de faux documents; il suffit que l'on se trouve en
présence
d'une machination astucieuse, de manoeuvres frauduleuses, d'un tissu
de
mensonges, voire de silences fautifs. La mise en scène de manoeuvres
frauduleuses est astucieuse lorsqu'elle dépasse la simple
accumulation de
mensonges, mais se présente comme un ensemble de moyens utilisés de
manière
systématique, intensive et planifiée, sans être nécessairement
complexe (ATF
126 IV 165 consid. 2a p. 171). La condition de l'astuce n'est pas
réalisée
lorsque la situation dépeinte par l'auteur, que ce soit dans son
ensemble ou
en considérant isolément chaque allégation fallacieuse, devait être
vérifiée
par la dupe et que le dévoilement d'un seul mensonge aurait fait
découvrir la
tromperie toute entière (ATF 126 IV 165 consid. 2a p. 171; 122 IV 197
consid.
3d p. 205). L'astuce peut aussi résulter de simples indications
fausses,
lorsque celles-ci sont invérifiables, lorsque que la dupe n'était pas
en
mesure de les vérifier en y prêtant l'attention que l'on pouvait
raisonnablement attendre d'elle (ATF 125 II 250 consid. 3b p. 252,
consid. 5a
p. 257; 115 Ib 68 consid. 3a/bb p. 74ss.; cf. aussi, s'agissant de
l'art. 146
CP, ATF 126 IV 165 consid. 2a p. 171; 125 IV 124 consid. 3a p.
127/128; 120
IV 186 consid. 1a p. 187). Pour déterminer s'il y a astuce, il
convient aussi
de tenir compte de la situation concrète de la dupe, notamment lorsque
l'auteur a dissuadé celle-ci de procéder à des vérifications de
routine, en
profitant notamment de ce qu'elle se trouvait dans un rapport de
subordination ou de confiance spécial (ATF 126 IV 165 consid. 2a p.
171/172;
125 IV 124 consid. 3a p. 127/128, et la jurisprudence citée).

2.3 En l'espèce, à chaque livraison de biens (il s'agissait de
produits
divers, tels que de la mousse pour le bain, des shampooings, des
parfums,
du
chocolat, des biscuits, des bonbons, du café, des boissons, des
montres, des
pendulettes, toujours en grandes quantités), G.________, U.________ et
C.________ ont joint des documents désignés tantôt comme des
bulletins de
commande ou des factures "pro forma". Ces documents, rédigés le plus
souvent
en anglais, indiquaient, outre la nature des biens, leur quantité et
leur
valeur (souvent très élevée), en précisant qu'il s'agissait de dons
destinés
au Syndicat, que les produits en question n'avaient dès lors aucune
valeur
commerciale et devaient, partant, être dispensés de toute taxe. Selon
la
demande, les sociétés suisses impliquées auraient ainsi éludé les
taxes
douanières. M.________ aurait ensuite écoulé ces biens sur le marché
intérieur. Du substantiel bénéfice réalisé, il aurait reversé une
part aux
sociétés expéditrices.

Les documents accompagnant les différentes livraisons ne constituent
pas des
faux, mais tout au plus des pièces mensongères. En effet, si
l'hypothèse à la
base des accusations portées contre M.________ est vraie, les
dirigeants de
G.________, de U.________ et de C.________ ont établi des documents
présentant faussement les biens exportés vers la Bulgarie comme des
dons,
alors qu'ils savaient que M.________ vendrait ces produits et leur
verserait
une commission. Ce mode opératoire est assez grossier. Il n'équivaut
pas à
une machination, à un ensemble raffiné de mesures frauduleuses, voire
un
écheveau de mensonges. Il se résume à la simple utilisation de fausses
déclarations en douane. Pour admettre que la condition de l'astuce
serait
réalisée en l'espèce, la Direction générale s'est fondée sur le fait
que les
employés de la douane bulgare n'auraient pas été en mesure de déceler
la
fraude, en raison du très haut degré de crédibilité des attestations
produites par les sociétés suisses expéditrices. En d'autres termes,
dans
leur situation concrète, les agents de la douane se seraient trouvés
empêchés
de procéder aux vérifications qui auraient permis d'éventer le piège
tendu.

Cette appréciation ne peut être partagée. Sur le vu des documents qui
leur
étaient présentés, les douaniers devaient être intrigués par la
nature, la
quantité et la valeur des biens désignés comme de simples dons. Ils
devaient
aussi s'étonner que des sociétés commerciales - ou du moins dénuées
de prime
abord de toute vocation philanthropique - puissent vouloir offrir de
tels
biens à une organisation syndicale ne présentant aucun lien apparent
avec
elles. A moins d'être particulièrement naïf ou complaisant, un
douanier
averti aurait dû suspecter une fraude et agir en conséquence. En ne le
faisant pas, il n'a pas prêté aux circonstances insolites du cas
l'attention
et la rigueur que l'on pouvait attendre de lui. Faute d'astuce, les
conditions de l'escroquerie au sens de l'art. 146 CP ne sont pas
réunies en
l'espèce. Pour le surplus, la demande ne mentionne aucun élément de
fait
pouvant laisser à penser que les sociétés expéditrices auraient usé
d'autres
moyens pour dissuader les douaniers de procéder aux vérifications
nécessaires
pour dévoiler la fraude. Il ne saurait davantage être question, selon
l'état
de fait, d'un quelconque rapport de confiance ou de subordination
liant les
agents de la douane à M.________ ou à des tiers.

Pour ce seul motif, les faits décrits dans la demande, transposés de
la
manière requise pour apprécier la condition de la double
incrimination, ne
peuvent constituer une escroquerie fiscale donnant lieu à l'entraide.

3.
Le recours doit être admis dans la mesure où il est recevable et la
décision
attaquée annulée en tant qu'elle concerne X.________, sans qu'il soit
nécessaire d'examiner les autres griefs soulevés par les recourants.
Une
partie des frais sont mis à la charge de Y.________, qui succombe
(art. 156
OJ). La Direction générale versera à X.________ une indemnité à titre
de
dépens (art. 159 OJ).

Le Tribunal fédéral, prononce:

1.
Le recours est irrecevable en tant qu'il émane de Y.________.

2.
Le recours est admis en tant qu'il émane de X.________ et la décision
attaquée est annulée en tant qu'elle le concerne.

3.
Un émolument judiciaire de 2000 fr. est mis à la charge de
Y.________. Il
n'est pas perçu de frais pour le surplus.

4.
La Direction générale des douanes versera une indemnité de 2000 fr. à
X.________, à titre de dépens. Il n'est pas alloué de dépens pour le
surplus.

5.
Le présent arrêt est communiqué en copie au mandataire des
recourants, à la
Direction générale des douanes et à l'Office fédéral de la justice (B
112020).

Lausanne, le 7 décembre 2001

Au nom de la Ire Cour de droit public
du Tribunal fédéral suisse

Le Président: Le Greffier: