| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 06 décembre 2001, 6S.511/2001

«/2»
6S.511/2001

C O U R D E C A S S A T I O N P E N A L E
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6 décembre 2001

Composition de la Cour: M. Schubarth, Président,
M. Schneider, M. Wiprächtiger, M. Kolly et M. Karlen,
Juges. Greffière: Mme Angéloz.
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Statuant sur le pourvoi en nullité
formé par

Y.________, représenté par Me Yves Bonard, avocat à
Genève,

contre

l'arrêt rendu le 25 juin 2001 par la Chambre pénale de la
Cour de justice genevoise dans la cause qui oppose le re-
courant au Procureur général du canton de G e n è v e;

(tentative d'instigation à vol; fixation de la peine)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:

A.- Par jugement du 9 janvier 2001, le Tribunal de
police de Genève, statuant sur opposition à une ordon-
nance rendue le 26 juin 2000 par le Procureur général, a
condamné Y.________, ressortissant français né en 1938,
pour tentative d'instigation à vol (art. 21 al. 1, 24 al.
2 et 139 ch. 1 CP), à la peine de 3 mois d'emprisonnement
avec sursis pendant 3 ans. Il a par ailleurs condamné un
coaccusé, X.________, pour la même infraction, à la peine
de 45 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans.

Les appels interjetés par les condamnés contre ce
jugement ont été écartés par arrêt du 25 juin 2001 de la
Chambre pénale de la Cour de justice genevoise.

B.- La condamnation des accusés repose, en résumé,
sur les faits suivants:

a) L'Etude d'avocats A.________, à Genève, a été
mandatée par la Banque cantonale de Genève dans le cadre
de procédures civiles et pénales dirigées contre
X.________. Eu égard à la complexité du dossier pénal,
l'Etude a souhaité regrouper les documents essentiels de
cette procédure sur un CD-ROM et traiter facilement les
données au moyen de clefs de tri. Ce travail a été confié
à Z.________, informaticien indépendant.

Z.________, qui envisageait d'effectuer une tra-
versée de l'Atlantique en solitaire sur un voilier, était

à la recherche d'un solde de financement pour ce projet.
A cette fin, il s'est rendu le 2 juin 1999 en début
d'après-midi chez un ami de son père, Y.________. Ce
dernier lui a parlé de X.________, avec lequel il était
en relation d'affaires, comme d'une personne susceptible
de l'aider. Voulant mettre Y.________ en garde contre
X.________, Z.________ lui a révélé qu'il travaillait, au
sein de l'Etude d'avocats A.________, sur un CD-ROM con-
tenant des informations relatives à X.________.
Y.________, qui souhaitait non seulement aider le fils de
son ami mais conclure une affaire de pétrole avec
X.________, a alors suggéré à Z.________ de proposer à
X.________ d'acquérir une copie du CD-ROM en contrepartie
d'une somme de 20.000 francs.

En cours d'après-midi, Y.________ a contacté télé-
phoniquement X.________ pour convenir d'un rendez-vous le
jour même dans sa boucherie, lui disant qu'il avait une
"super affaire" à lui proposer. Selon Z.________, après
ce téléphone, Y.________ lui a dit qu'il aurait son fi-
nancement; il lui a par ailleurs demandé de lui indiquer
l'intitulé exact de l'Etude d'avocats pour laquelle il
travaillait, qu'il a inscrit sur un papier.

X.________ est arrivé vers 18 heures 30 à la bou-
cherie, où Y.________ lui a présenté Z.________ comme
étant son filleul. Comme convenu précédemment avec
Y.________, Z.________ a alors quitté la boucherie pour
se rendre dans un café des environs, où Y.________ et
X.________ l'ont rejoint plus tard. Selon Z.________,
l'un de ceux-ci, mais il ne se souvenait plus lequel, lui
a alors proposé de remettre un exemplaire du CD-ROM à

X.________ en contrepartie d'un montant de l'ordre de
20.000 francs; l'idée de cet échange revenait toutefois à
Y.________, qui l'avait évoquée devant lui avant l'arri-
vée de X.________ à la boucherie. Z.________ a admis
n'avoir rien objecté à cette proposition d'échange, car
il avait besoin de l'argent pour réaliser son projet de
régate et les échéances approchaient. Quelques minutes
plus tard, Y.________ est retourné dans sa boucherie,
laissant Z.________ et X.________ seuls dans le café. Au
terme de la discussion, Z.________ a communiqué son numé-
ro de téléphone à X.________ pour qu'il puisse le contac-
ter. Il a été retenu qu'à l'issue de sa rencontre avec
Y.________ et X.________, Z.________ était déterminé à
remettre une copie du CD-ROM à X.________ contre une ré-
munération de 20.000 francs.

Le 8 juin 1999 au matin, Z.________, après ré-
flexion, s'est ravisé. Il a téléphoné à son employeur,
lui expliquant qu'il avait été contacté par X.________,
qui lui avait proposé, par l'intermédiaire d'un ami de sa
famille, dont il a tu le nom, de lui verser une somme
d'argent de l'ordre de 20.000 francs contre la remise
d'une copie du CD-ROM constitué par ses soins. L'Etude
d'avocats A.________ a alors déposé plainte pénale, le
10 juin 1999, contre X.________ pour instigation à vol et
instigation à violation du secret professionnel.
Z.________ a accepté de participer à l'enquête ouverte à
la suite de cette plainte et d'agir sur les instructions
de la police.

Le 8 juin 1999, X.________ a appelé Z.________ afin
de fixer un rendez-vous pour l'échange. Voulant gagner du
temps, Z.________ a allégué un problème avec le graveur
de CD. Un rendez-vous a cependant été fixé au 10 juin

1999 à Annemasse, près de la frontière suisse, où un mo-
tard coiffé d'un casque rouge devait procéder à
l'échange. Sur conseil de la police, Z.________ ne s'est
toutefois pas présenté à ce rendez-vous. X.________ l'a
rappelé le soir du 15 juin, puis à nouveau à deux repri-
ses le lendemain, lui proposant un rendez-vous dans ses
bureaux à Genève. Le 16 juin 1999, sous le contrôle de la
police et du Ministère public, Z.________ a remis à
X.________ le CD-ROM en échange d'une enveloppe contenant
20.000 francs. X.________ a alors été interpellé par la
police, qui a en outre procédé à une perquisition et a
notamment saisi le CD-ROM.

b) Les juges cantonaux ont considéré que Y.________
s'était rendu coupable de tentative d'instigation à vol
en essayant, non seulement pour aider le fils d'un ami
mais pour conclure une affaire de pétrole avec
X.________, d'amener Z.________ à remettre à celui-ci, en
contrepartie d'une somme de 20.000 francs, un CD-ROM ap-
partenant à ses employeurs. S'agissant de X.________, il
a été retenu qu'en acceptant de lui verser 20.000 francs
en contrepartie, il avait incité Z.________ à lui remet-
tre le CD-ROM et qu'il s'était ainsi également rendu cou-
pable de tentative d'instigation à vol.

Au stade de la fixation de la peine, il a notamment
été tenu compte de l'importance de la faute et des mobi-
les de chacun des accusés, de leur situation personnelle
et de leur absence d'antécédents judiciaires ainsi que de
leur comportement durant la procédure.

C.- Y.________ se pourvoit en nullité au Tribunal
fédéral. Contestant avoir eu un rôle d'instigateur et se

plaignant de la peine qui lui a été infligée, il conclut
à l'annulation de l'arrêt attaqué, en sollicitant l'effet
suspensif.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- Saisie d'un pourvoi en nullité, qui ne peut
être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269
PPF), la Cour de cassation contrôle l'application de ce
droit sur la base d'un état de fait définitivement arrêté
par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1
let. b PPF). Le raisonnement juridique doit donc être me-
né sur la base des faits retenus dans la décision atta-
quée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter
(ATF 124 IV 53 consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et
les arrêts cités).

2.- Invoquant une violation de l'art. 24 CP, le re-
courant soutient qu'il ne pouvait être considéré comme un
instigateur. Il fait valoir qu'on peut tout au plus lui
reprocher d'avoir eu l'idée d'un échange entre le CD-ROM
et une somme d'argent, ce qui ne suffit pas pour retenir
une instigation, laquelle requiert un comportement actif,
décisif et causal ainsi que l'intention de provoquer la
commission d'un crime.

a) Est un instigateur celui qui, intentionnelle-
ment, décide autrui à commettre un crime ou un délit
(art. 24 al. 1 CP). L'instigation consiste à susciter
chez autrui la décision de commettre un acte déterminé.

La décision de l'instigué de commettre l'acte doit résul-
ter du comportement incitatif de l'instigateur; il faut
donc qu'il existe un rapport de causalité entre ces deux
éléments. Il n'est pas nécessaire que l'instigateur ait
dû vaincre la résistance de l'instigué; la volonté d'agir
peut être déterminée même chez celui qui est disposé à
agir ou chez celui qui s'offre à accomplir un acte répri-
mé par le droit pénal et cela aussi longtemps que l'au-
teur ne s'est pas encore décidé à passer à l'action con-
crètement. L'instigation n'entre en revanche pas en con-
sidération si l'auteur de l'acte était déjà décidé à le
commettre (ATF 127 IV 122 consid. 2b/aa p. 127 s. et la
jurisprudence citée; cf. également ATF 124 IV 34 con-
sid. 2c p. 37 s. et les références citées).

Celui qui se borne à créer une situation dans la-
quelle une autre personne pourrait éventuellement se dé-
cider à commettre une infraction n'est pas un instiga-
teur. L'instigation implique bien plutôt une influence
psychique ou intellectuelle directe sur la formation de
la volonté d'autrui. Peut être un moyen d'instigation
tout comportement propre à susciter chez autrui la déci-
sion d'agir, même une simple demande, une suggestion ou
une invitation concluante (ATF 127 IV 122 consid. 2b/aa
p. 127 s. et les références citées).

Sur le plan subjectif, l'instigation doit être in-
tentionnelle, mais le dol éventuel suffit (ATF 116 IV 1
consid. 3d p. 3 et les références citées).

Pour qu'il y ait instigation, il faut que l'insti-
gué ait agi, c'est-à-dire qu'il ait commis ou à tout le
moins tenté de commettre l'infraction. Si, pour un motif
ou un autre, l'instigué n'agit pas, une condamnation ne

peut éventuellement être prononcée que pour tentative
d'instigation, laquelle n'est toutefois punissable que
pour autant que l'infraction visée soit un crime (cf.
art. 24 al. 2 CP).

L'instigation étant une forme de participation à
une infraction déterminée, ses éléments matériels sont
ceux de cette infraction. Savoir s'il y a eu instigation
à une infraction donnée doit donc être déterminé en réfé-
rence aux éléments de cette infraction.

b) Se rend coupable de vol celui qui, pour se pro-
curer ou procurer à un tiers un enrichissement illégi-
time, soustrait une chose mobilière appartenant à autrui
dans le but de se l'approprier (art. 139 ch. 1 al. 1 CP).
Un support de données, tel qu'un CD-ROM ou une copie de
celui-ci, est une chose mobilière, de sorte que celui
qui, intentionnellement et dans un dessein d'enrichisse-
ment, soustrait un tel objet appartenant à autrui pour se
l'approprier, que ce soit en vue de le conserver ou de
l'aliéner (ATF 85 IV 17 consid. 1 p. 19), commet un vol
(ATF 111 IV 74 consid. 1 p. 75). La question - controver-
sée en doctrine (cf. Stratenwerth, BT I, 5ème éd. Berne
1995, § 14 n° 34; Trechsel, Kurzkommentar, 2ème éd.
Zurich 1997, art. 143 n° 10; Niklaus Schmid, Das neue
Computerstrafrecht, RPS 1995 p. 22 ss, p. 29) - de savoir
si la soustraction d'un support de données peut éventuel-
lement aussi tomber sous le coup de l'art. 143 CP, appli-
cable en concours, n'a pas à être examinée ici, compte
tenu de l'interdiction de la reformatio in pejus.

Le vol est punissable de la réclusion pour cinq ans
au plus ou de l'emprisonnement. Il s'agit donc d'un

crime, de sorte que la tentative d'instigation à cette
infraction est punissable.

c) L'arrêt attaqué reproche au recourant d'avoir
tenté de décider Z.________ à remettre à X.________, en
contrepartie d'une somme de 20.000 francs, la copie d'un
CD-ROM appartenant à ses employeurs.

Il n'est à juste titre pas contesté que celui qui,
pour la remettre à un tiers en contrepartie d'une somme
d'argent, s'approprie une chose mobilière appartenant à
autrui commet un vol.

Contrairement à ce qu'il tente de faire admettre,
le recourant n'a pas seulement "eu l'idée" de proposer à
Z.________ l'échange du CD-ROM contre une somme d'argent.
L'arrêt attaqué retient - ce qui relève du fait et lie
donc la Cour de céans (cf. supra, consid. 1) - que le re-
courant a soumis cette idée à Z.________. Il résulte par
ailleurs clairement des faits retenus que Z.________
n'avait lui-même jamais eu l'idée d'un tel échange, au-
quel il n'a songé que parce qu'il lui a été suggéré par
le recourant. Ce dernier ne s'est d'ailleurs pas borné à
soumettre à Z.________ l'idée de l'échange; il s'est em-
ployé rapidement et activement à faire en sorte que
l'échange puisse se faire, contactant immédiatement
X.________ et organisant une rencontre pour le soir même,
à l'issue de laquelle Z.________, selon les constatations
de fait cantonales, était déterminé à remettre le CD-ROM
à X.________ contre une rémunération de 20.000 francs. Il
n'est pas douteux, dans ces conditions, que le comporte-
ment du recourant, qui a incontestablement agi en toute
connaissance de cause, a été décisif, que, sans son in-

tervention, Z.________ ne se serait pas résolu à procéder
à l'échange litigieux, auquel il n'avait même pas songé.

L'arrêt attaqué ne viole donc pas le droit fédéral
en retenant que le recourant a tenté de décider, au sens
de l'art. 24 CP, Z.________ à commettre un vol et, par-
tant, qu'il s'est rendu coupable de tentative d'instiga-
tion à cette infraction.

3.- Le recourant se plaint de la peine
qui lui a
été infligée, plus précisément d'une inégalité de traite-
ment entre cette peine et celle qui a été prononcée à
l'encontre de son coaccusé. Faisant valoir que, selon
l'arrêt attaqué, le comportement de X.________ a eu une
influence déterminante sur la décision de Z.________ de
procéder à l'échange, il en déduit que sa culpabilité est
moindre que celle de son coaccusé et que l'on ne parvient
dès lors pas à s'expliquer ce qui a conduit à prononcer
une peine plus lourde à son encontre.

a) Statuant sur appel d'un jugement rendu par le
Tribunal de police, la Chambre pénale de la Cour de jus-
tice genevoise dispose d'un libre pouvoir d'examen et
doit examiner le droit d'office (cf. art. 245 ss CPP/GE;
SJ 1996 p. 341 consid. 2a). Le présent grief est donc re-
cevable, quand bien même il apparaît n'avoir pas été in-
voqué en instance cantonale (cf. ATF 123 IV 42 consid. 2a
p. 44; 122 IV 285 consid. 1c p. 287; 121 IV 340 con-
sid. 1a p. 341).

b) Une inégalité de traitement dans la fixation de
la peine peut être examinée dans le cadre d'un pourvoi en
nullité (ATF 120 IV 136 consid. 3a; 116 IV 292 con-

sid. 2). La comparaison avec d'autres cas concrets est
cependant d'emblée délicate, compte tenu des nombreux pa-
ramètres qui interviennent dans la fixation de la peine,
et généralement stérile dès lors qu'il existe presque
toujours des différences entre les circonstances, objec-
tives et subjectives, que le juge doit prendre en consi-
dération dans chacun des cas (ATF 120 IV 136 consid. 3a;
116 IV 292 consid. 2). L'idée de ne pas créer un écart
trop important entre deux coaccusés qui ont participé en-
semble au même complexe de faits délictueux est assuré-
ment soutenable; une différence relativement importante
entre les peines infligées à chacun d'eux ne viole toute-
fois le droit fédéral que si la motivation sur laquelle
repose cette différence ne suffit pas à la justifier, de
sorte que l'autorité cantonale doit se voir reprocher un
abus de son pouvoir d'appréciation (cf. ATF 123 IV 150
consid. 2b p. 153 s.).

c) Le passage figurant à la page 15 alinéa 3 de
l'arrêt attaqué auquel se réfère le recourant pour soute-
nir que sa culpabilité serait moindre que celle de son
coaccusé n'a pas la portée qu'il lui prête. Dans ce pas-
sage, la cour cantonale s'est prononcée sur le point de
savoir si le coaccusé avait eu un rôle d'instigateur, ce
qu'elle a admis en relevant que le comportement du coac-
cusé avait eu une "influence décisive" sur Z.________.
Cela n'amoindrit nullement le rôle propre du recourant ni
ne diminue l'importance de sa faute, laquelle a été con-
sidérée à juste titre comme plus lourde; c'est en effet
du recourant qu'est venue l'idée d'un échange du CD-ROM
contre une somme d'argent; c'est lui aussi qui s'est em-
ployé le plus activement à faire en sorte que cet échange
puisse se réaliser, escomptant que l'avantage qu'il pro-
curerait ainsi à son coaccusé lui permettrait ensuite de

conclure avec ce dernier une affaire de pétrole. A cela
s'ajoute que, contrairement à son coaccusé, qui a colla-
boré pleinement à l'enquête, le recourant est revenu plu-
sieurs fois sur ses déclarations, allant même jusqu'à
nier l'évidence. Ces éléments, qui sont pertinents pour
fixer la peine, justifiaient le prononcé d'une sanction
sensiblement plus élevée. L'écart entre les peines pro-
noncées n'est au reste pas tel que l'autorité cantonale
doive se voir reprocher un abus de son large pouvoir
d'appréciation en ce domaine. On ne discerne donc pas
d'inégalité de traitement dans la fixation de la peine.

La peine a été arrêtée en tenant compte de la si-
tuation personnelle du recourant, de l'importance de sa
faute, de son absence d'antécédents judiciaires et de ses
mobiles ainsi que de son comportement durant la procé-
dure. La motivation adoptée est certes succincte, mais
suffisante pour comprendre ce qui a conduit à prononcer
une peine de 3 mois d'emprisonnement assortie du sursis.

La peine prononcée ne viole donc pas le droit fédé-
ral.

4.- Le pourvoi doit ainsi être rejeté.

La cause étant tranchée, la requête d'effet suspen-
sif devient sans objet.

Le recourant, qui succombe, supportera les frais
(art. 278 al. 1 PPF).

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Rejette le pourvoi.

2. Met à la charge du recourant un émolument judi-
ciaire de 2000 francs.

3. Communique le présent arrêt en copie au manda-
taire du recourant, au Procureur général du canton de
Genève et à la Chambre pénale de la Cour de justice gene-
voise.
__________

Lausanne, le 6 décembre 2001

Au nom de la Cour de cassation pénale
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,

La Greffière,