| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 06 décembre 2001, 6S.507/2001

«/2»
6S.507/2001/DXC

C O U R D E C A S S A T I O N P E N A L E
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6 décembre 2001

Composition de la Cour: M. Schubarth, Président,
M. Schneider, M. Wiprächtiger, M. Kolly et M. Karlen,
Juges. Greffière: Mme Angéloz.
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Statuant sur le pourvoi en nullité
formé par

X.________,

contre

l'arrêt rendu le 25 juin 2001 par la Chambre pénale de la
Cour de justice genevoise dans la cause qui oppose le re-
courant au Procureur général du canton de G e n è v e;

(tentative d'instigation à vol)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:

A.- Par jugement du 9 janvier 2001, le Tribunal de
police de Genève, statuant sur opposition à une ordon-
nance rendue le 26 juin 2000 par le Procureur général, a
condamné X.________, né en 1957, pour tentative d'ins-
tigation à vol (art. 21 al. 1, 24 al. 2 et 139 ch. 1 CP),
à la peine de 45 jours d'emprisonnement avec sursis pen-
dant 3 ans. Il a par ailleurs condamné un coaccusé,
Y.________, pour la même infraction, à la peine de
3 mois d'emprisonnement avec sursis pendant 3 ans.

Les appels interjetés par les condamnés contre ce
jugement ont été écartés par arrêt du 25 juin 2001 de la
Chambre pénale de la Cour de justice genevoise.

B.- La condamnation des accusés repose, en résumé,
sur les faits suivants:

a) L'Etude d'avocats A.________, à Genève, a été
mandatée par la Banque cantonale de Genève dans le cadre
de procédures civiles et pénales dirigées contre
X.________. Eu égard à la complexité du dossier pénal,
l'Etude a souhaité regrouper les documents essentiels de
cette procédure sur un CD-ROM et traiter facilement les
données au moyen de clefs de tri. Ce travail a été confié
à Z.________, informaticien indépendant.

Z.________, qui envisageait d'effectuer une tra-
versée de l'Atlantique en solitaire sur un voilier, était

à la recherche d'un solde de financement pour ce projet.
A cette fin, il s'est rendu le 2 juin 1999 en début
d'après-midi chez un ami de son père, Y.________. Ce der-
nier lui a parlé de X.________, avec lequel il était en
relation d'affaires, comme d'une personne susceptible de
l'aider. Voulant mettre Y.________ en garde contre
X.________, Z.________ lui a révélé qu'il travaillait, au
sein de l'Etude d'avocats A.________, sur un CD-ROM con-
tenant des informations relatives à X.________.
Y.________, qui souhaitait non seulement aider le fils de
son ami mais conclure une affaire de pétrole avec
X.________, a alors suggéré à Z.________ de proposer à
X.________ d'acquérir une copie du CD-ROM en contrepartie
d'une somme de 20'000 francs.

En cours d'après-midi, Y.________ a contacté télé-
phoniquement X.________ pour convenir d'un rendez-vous le
jour même dans sa boucherie, lui disant qu'il avait une
"super affaire" à lui proposer. Selon Z.________, après
ce téléphone, Y.________ lui a dit qu'il aurait son fi-
nancement; il lui a par ailleurs demandé de lui indiquer
l'intitulé exact de l'Etude d'avocats pour laquelle il
travaillait, qu'il a inscrit sur un papier.

X.________ est arrivé vers 18 heures 30 à la bou-
cherie, où Y.________ lui a présenté Z.________ comme
étant son filleul. Comme convenu précédemment avec
Y.________, Z.________ a alors quitté la boucherie pour
se rendre dans un café des environs, où Y.________ et
X.________ l'ont rejoint plus tard. Selon Z.________,
l'un de ceux-ci, mais il ne se souvenait plus lequel, lui
a alors proposé de remettre un exemplaire du CD-ROM à

X.________ en contrepartie d'un montant de l'ordre de
20'000 francs; l'idée de cet échange revenait toutefois à
Y.________, qui l'avait évoquée devant lui avant l'arri-
vée de X.________ à la boucherie. Z.________ a admis
n'avoir rien objecté à cette proposition d'échange, car
il avait besoin de l'argent pour réaliser son projet de
régate et les échéances approchaient. Quelques minutes
plus tard, Y.________ est retourné dans sa boucherie,
laissant Z.________ et X.________ seuls dans le café. Au
terme de la discussion, Z.________ a communiqué son numé-
ro de téléphone à X.________ pour qu'il puisse le contac-
ter. Il a été retenu qu'à l'issue de sa rencontre avec
Y.________ et X.________, Z.________ était déterminé à
remettre une copie du CD-ROM à X.________ contre une ré-
munération de 20'000 francs.

Le 8 juin 1999 au matin, Z.________, après ré-
flexion, s'est ravisé. Il a téléphoné à son employeur,
lui expliquant qu'il avait été contacté par X.________,
qui lui avait proposé, par l'intermédiaire d'un ami de sa
famille, dont il a tu le nom, de lui verser une somme
d'argent de l'ordre de 20.000 francs contre la remise
d'une copie du CD-ROM constitué par ses soins. L'Etude
d'avocats A.________ a alors déposé plainte pénale, le
10 juin 1999, contre X.________ pour instigation à vol et
instigation à violation du secret professionnel.
Z.________ a accepté de participer à l'enquête ouverte à
la suite de cette plainte et d'agir sur les instructions
de la police.

Le 8 juin 1999, X.________ a appelé Z.________ afin
de fixer un rendez-vous pour l'échange. Voulant gagner du
temps, Z.________ a allégué un problème avec le graveur

de CD. Un rendez-vous a cependant été fixé au 10 juin
1999 à Annemasse, près de la frontière suisse, où un mo-
tard coiffé d'un casque rouge devait procéder à
l'échange. Sur conseil de la police, Z.________ ne s'est
toutefois pas présenté à ce rendez-vous. X.________ l'a
rappelé le soir du 15 juin, puis à nouveau à deux repri-
ses le lendemain, lui proposant un rendez-vous dans ses
bureaux à Genève. Le 16 juin 1999, sous le contrôle de la
police et du Ministère public, Z.________ a remis à
X.________ le CD-ROM en échange d'une enveloppe contenant
20'000 francs. X.________ a alors été interpellé par la
police, qui a en outre procédé à une perquisition et a
notamment saisi le CD-ROM.

b) Les juges cantonaux ont considéré qu'en accep-
tant de verser 20'000 francs à Z.________ en contrepartie
de la remise d'un CD-ROM appartenant à ses employeurs,
X.________ l'avait conforté de manière décisive dans son
intention délictueuse et qu'il s'était ainsi rendu coupa-
ble de tentative d'instigation à vol. Quant à Y.________,
il s'était rendu coupable de la même infraction en es-
sayant, non seulement pour aider le fils d'un ami mais
pour conclure une affaire de pétrole avec X.________,
d'amener Z.________ à remettre le CD-ROM à X.________
contre une somme de 20'000 francs.

Au stade de la fixation de la peine, il a notamment
été tenu compte de l'importance de la faute et des mobi-
les de chacun des accusés, de leur situation personnelle
et de leur absence d'antécédents judiciaires ainsi que de
leur comportement durant la procédure.

C.- X.________ se pourvoit en nullité au Tribunal
fédéral. Contestant qu'une instigation à vol puisse lui

être reprochée, il conclut à l'annulation de l'arrêt at-
taqué.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- Saisie d'un pourvoi en nullité, qui ne peut
être formé que pour violation du droit fédéral (art. 269
PPF), la Cour de cassation contrôle l'application de ce
droit sur la base d'un état de fait définitivement arrêté
par l'autorité cantonale (cf. art. 277bis et 273 al. 1
let. b PPF). Le raisonnement juridique doit donc être me-
né sur la base des faits retenus dans la décision atta-
quée, dont le recourant est irrecevable à s'écarter
(ATF 124 IV 53 consid. 1 p. 55, 81 consid. 2a p. 83 et
les arrêts cités).

2.- Le recourant invoque une violation des art. 18,
24 al. 2 et 139 ch. 1 CP. Il conteste avoir intentionnel-
lement décidé Z.________ à commettre un vol et en déduit
que seule aurait pu entrer en considération une tentative
d'instigation à soustraction de données au sens de l'art.
143 CP, dont les conditions ne seraient toutefois pas
réalisées.

a) Est un instigateur celui qui, intentionnelle-
ment, décide autrui à commettre un crime ou un délit
(art. 24 al. 1 CP). L'instigation consiste à susciter
chez autrui la décision de commettre un acte déterminé.
La décision de l'instigué de commettre l'acte doit résul-
ter du comportement incitatif de l'instigateur; il faut

donc qu'il existe un rapport de causalité entre ces deux
éléments. Il n'est pas nécessaire que l'instigateur ait
dû vaincre la résistance de l'instigué; la volonté d'agir
peut être déterminée même chez celui qui est disposé à
agir ou chez celui qui s'offre à accomplir un acte répri-
mé par le droit pénal et cela aussi longtemps que l'au-
teur ne s'est pas encore décidé à passer à l'action con-
crètement. L'instigation n'entre en revanche pas en con-
sidération si l'auteur de l'acte était déjà décidé à le
commettre (ATF 127 IV 122 consid. 2b/aa p. 127 s. et la
jurisprudence citée; cf. également ATF 124 IV 34 con-
sid. 2c p. 37 s. et les références citées). Par ailleurs,
celui qui se borne à créer une situation dans laquelle
une autre personne pourrait éventuellement se décider à
commettre une infraction n'est pas un instigateur. L'ins-
tigation implique bien plutôt une influence psychique ou
intellectuelle directe sur la formation de la volonté
d'autrui. Peut être un moyen d'instigation tout compor-
tement propre à susciter chez autrui la décision d'agir,
même une simple demande, une suggestion ou une invitation
concluante (ATF 127 IV 122 consid. 2b/aa p. 127 s. et les
références citées).

Sur le plan subjectif, l'instigation doit être in-
tentionnelle, mais le dol éventuel suffit (ATF 116 IV 1
consid. 3d p. 3 et les références citées). Il faut donc
que l'instigateur ait su et voulu ou, à tout le moins,
envisagé et accepté que son intervention était de nature
à décider l'instigué à commettre l'infraction.

Pour qu'il y ait instigation, il faut que l'insti-
gué ait agi, c'est-à-dire qu'il ait commis ou, à tout le
moins, tenté de commettre l'infraction. Si, pour un motif
ou un autre, l'instigué n'agit pas, une condamnation ne

peut éventuellement être prononcée que pour tentative
d'instigation, laquelle n'est toutefois punissable que
pour autant que l'infraction visée soit un crime (cf.
art. 24 al. 2 CP).

L'instigation étant une forme de participation à
une infraction déterminée, ses éléments matériels sont
ceux de cette infraction. Savoir s'il y a eu instigation
à une infraction donnée doit donc être déterminé en réfé-
rence aux éléments de cette infraction.

b) Se rend coupable de vol celui qui, pour se pro-
curer ou procurer à un tiers un enrichissement illégi-
time, soustrait une chose mobilière appartenant à autrui
dans le but de se l'approprier (art. 139 ch. 1 al. 1 CP).
Un support de données, tel qu'un CD-ROM ou une copie de
celui-ci, est une chose mobilière, de sorte que celui
qui, intentionnellement et dans un dessein d'enrichisse-
ment, soustrait un tel objet appartenant à autrui pour se
l'approprier, que ce soit en vue de le conserver ou de
l'aliéner (ATF 85 IV 17 consid. 1 p. 19), commet un vol
(ATF 111 IV 74 consid. 1 p. 75).

Certes, s'agissant d'un objet qui présente la par-
ticularité de contenir des données informatiques, on peut
se demander si sa soustraction peut éventuellement aussi
tomber sous le coup de l'art. 143 CP, applicable en con-
cours, pour autant que les conditions de cette
disposition soient réunies. Sur cette question - que le
Tribunal fédéral n'a pas été amené à examiner dans l'ATF
111 IV 74 précité du fait que l'art. 143 CP, entré en
vigueur le 1er janvier 1995, n'avait pas encore été
adopté - la doctrine est divisée. Pour Stratenwerth, en
cas de soustraction d'un support de données, il peut y
avoir concours

réel entre le vol et la soustraction de données, dès lors
que les art. 139 et 143 CP protègent des biens juridiques
différents (Stratenwerth, BT I, 5ème éd. Berne 1995, § 14
n. 34); Trechsel et Schmid estiment en revanche que
l'art. 139 CP, qui prime, est seul applicable en pareil
cas (Trechsel, Kurzkommentar, 2ème éd. Zurich 1997,
art. 143 n. 10; Niklaus Schmid, Das neue Computerstraf-
recht, in RPS 113/1995 p. 22 ss, p. 29), le second de ces
auteurs étant toutefois d'avis qu'il y a concours idéal
entre les art. 139 et 143 CP lorsque le propriétaire du
support et le propriétaire des données sont des personnes
différentes (Niklaus Schmid, op. cit., p. 29), opinion
que ne partage pas Trechsel, pour lequel on ne voit pas
en quoi la culpabilité de l'auteur serait plus lourde
dans un tel cas (Trechsel, op. cit., art. 143 n. 10). En
l'espèce, il n'y a toutefois pas lieu d'examiner la ques-
tion plus avant, compte tenu de l'interdiction de la re-
formatio in pejus, puisque seule une tentative d'instiga-
tion à vol au sens de l'art. 139 CP a été retenue à la
charge du recourant.

Le vol est punissable de la réclusion pour cinq ans
au plus ou de l'emprisonnement. Il s'agit donc d'un
crime, de sorte que la tentative d'instigation à cette
infraction est punissable.

c) L'arrêt attaqué ne reproche pas au recourant
d'avoir tenté de décider Z.________ à faire une copie du
CD-ROM, mais lui fait exclusivement grief d'avoir tenté
de décider Z.________ à lui remettre cette copie. Au
demeurant, avec raison. Le premier de ces comportements
eût été constitutif de tentative d'instigation à sous-
traction de données au sens de l'art. 143 CP (cf.
Stratenwerth, op. cit., § 14 n. 30; Trechsel, op. cit.,

art. 143 n. 7; Niklaus Schmid, op. cit., p. 28), dont les
conditions ne sont toutefois pas réalisées en l'espèce,
puisque Z.________ était manifestement autorisé à dispo-
ser des données en question, auxquelles il avait libre
accès.

d) Le recourant, à juste titre, ne conteste
pas la
réalisation des éléments objectifs de l'instigation. Des
faits retenus, il résulte que, pour en avoir été informé
par Y.________, il savait que Z.________ était en mesure
de lui procurer une copie du CD-ROM appartenant à ses em-
ployeurs et qu'il pourrait accepter de le faire en con-
trepartie d'une somme d'argent, dont il avait besoin pour
réaliser un projet de régate. Dans ces circonstances,
l'offre du recourant de le rémunérer en contrepartie
était de nature à inciter Z.________ à lui procurer une
copie du CD-ROM. Il a par ailleurs été constaté - ce qui
relève du fait et lie donc la Cour de céans (cf. supra,
consid. 1) - que Z.________, s'il n'a pas protesté lors-
que l'idée de l'échange lui a été soumise, voire a été
intéressé par cette idée, ne s'est résolu à agir qu'à
l'issue de la discussion qui a eu lieu dans un café, le
soir du 2 juin 1999, après avoir su que le recourant ac-
ceptait de lui verser de l'argent en contrepartie d'une
copie du CD-ROM. Il est au demeurant manifeste que, si ce
n'est contre rémunération, Z.________ n'avait aucune rai-
son de procurer une copie du CD-ROM au recourant et que
l'acceptation de ce dernier de lui verser une somme d'ar-
gent était donc déterminante.

e) Pour que l'instigation soit intentionnelle, il
faut d'abord que l'instigateur ait agi, au moins par dol
éventuel, avec la conscience et la volonté de décider
l'auteur principal. A cet égard, le recourant ne saurait

soutenir qu'il ignorait que la décision de Z.________ de
lui remettre une copie du CD-ROM dépendait de son accep-
tation de le rémunérer en contrepartie. Il est manifeste
qu'il savait, dès le départ, que cette acceptation était
une condition de l'obtention d'une copie du CD-ROM. Au
demeurant, connaissant le besoin d'argent de Z.________,
il ne pouvait ignorer que son acceptation de lui verser
20.000 francs était de nature à le décider à agir.

Il faut en outre, pour que l'instigation soit in-
tentionnelle, que l'instigateur ait agi, au moins par dol
éventuel, avec la conscience et la volonté que l'auteur
principal commette l'infraction, en l'occurrence un vol.
A ce propos, le recourant insiste vainement sur le fait
que, pour Z.________, il s'agissait de lui remettre non
pas le CD-ROM sur lequel il regroupait les données pour
le compte de ses employeurs, mais une copie de celui-ci;
les juges cantonaux ne l'ont nullement nié. Pour autant,
il n'est pas établi que, comme semble le suggérer le re-
courant, qui ne l'affirme d'ailleurs pas, Z.________ au-
rait copié les données sur un support lui appartenant et,
surtout, que, le cas échéant, le recourant l'aurait su;
rien dans les constatations de fait cantonales ne permet
de l'admettre; tout indique au contraire que le recourant
voulait obtenir une copie du CD-ROM quel qu'en soit le
propriétaire et qu'il s'accommodait sans autre de ce
qu'elle appartienne aux employeurs de Z.________.

Que l'intention du recourant ait porté sur les au-
tres éléments constitutifs du vol n'est au reste à juste
titre pas contesté. Avec raison aussi, le recourant, qui
a offert 20'000 francs à Z.________ en contrepartie du

CD-ROM, ne nie pas avoir agi dans une dessein d'enrichis-
sement illégitime.

f) Au vu de ce qui précède, la condamnation du re-
courant pour tentative d'instigation à vol ne viole pas
le droit fédéral.

3.- Le pourvoi doit ainsi être rejeté et le recou-
rant, qui succombe, supportera les frais (art. 278 al. 1
PPF).

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l,

1. Rejette le pourvoi.

2. Met à la charge du recourant un émolument judi-
ciaire de 2000 francs.

3. Communique le présent arrêt en copie au recou-
rant, au Procureur général du canton de Genève et à la
Chambre pénale de la Cour de justice genevoise.
___________

Lausanne, le 6 décembre 2001

Au nom de la Cour de cassation pénale
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président, La Greffière,