| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 15 octobre 2001, 4P.188/2001

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4P.188/2001

Ie C O U R C I V I L E
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15 octobre 2001

Composition de la Cour: MM. Walter, président, Leu et
Corboz,
juges. Greffière: Mme de Montmollin Hermann.

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Statuant sur le recours de droit public formé
par

X.________ S.A., représentée par Me Olivier Wehrli, avocat à
Genève,

contre

la sentence arbitrale rendue le 19 juin 2001 par un tribunal
arbitral composé de Erik G.W. Schäfer, président, John F.
Eardley et Alfredo Evelio Armenteros Vegueriz, arbitres, sié-
geant à Genève sous l'égide de la CCI dans la cause qui oppo-
se la recourante à Y.________, représentée par Mes Laurent
Lévy et Elliott Geisinger, avocats à Genève;

(arbitrage international; composition irrégulière du
tribunal)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:

A.- Par contrat du 26 janvier 1993, Y.________,
société d'Etat cubaine, a chargé une société française, la
Compagnie Z.________, d'explorer et d'exploiter des
gisements
pétroliers dans deux périmètres situés aux alentours de La
Havane (Cuba). Cette convention prévoit, en cas de litige,
un
arbitrage soumis aux règles de la Chambre de Commerce Inter-
nationale; le droit cubain est déclaré applicable et le
siège
du tribunal arbitral est fixé à Genève.

Par acte du 14 décembre 1993, la Compagnie
Z.________ s'est substituée, avec l'accord de Y.________, la
société panaméenne X.________ S.A. (ci-après: X.________).

En cours d'exécution, des divergences sont apparues
entre les parties. Pour tenter de les surmonter, un accord a
été passé le 12 mars 1997 au Blanc-Mesnil (France).

Par lettre du 23 juin 1997, Y.________ a informé
X.________ qu'elle résiliait la convention pour violation
des
obligations contractuelles.

B.- Soutenant que l'échec de l'opération était dû à
la faute de Y.________ et que la résiliation lui était pré-
judiciable, X.________ a adressé à la Cour d'arbitrage de la
Chambre de Commerce Internationale une demande datée du 30
juillet 1999, concluant à ce que sa partie adverse soit con-
damnée à lui verser, avec intérêts, les sommes de
2 843 209 US$ et de 20 300 000 US$.

X.________ a choisi comme arbitre Fritz Vonaesch,
et Y.________, Alfredo E. Armenteros; la Cour d'arbitrage a

désigné comme président Erik G.W. Schäfer. Par la suite,
Fritz Vonaesch, malade, a été remplacé par John F. Eardley.

Le tribunal arbitral, ayant son siège à Genève, a
rendu sa sentence le 19 juin 2001. Il a débouté X.________
de
toutes ses conclusions et constaté la validité de la résilia-
tion dès le 23 juin 1997. En substance, le tribunal
arbitral,
procédant à une appréciation des preuves, a considéré que
X.________ n'avait pas rempli ses obligations contractuelles
et il a écarté les explications justificatives invoquées par
cette dernière, considérant en particulier que l'accord de
Blanc-Mesnil était affecté d'une erreur de la part de
Y.________.

C.- X.________ interjette un recours de droit
public au Tribunal fédéral contre cette sentence. Elle
soutient qu'elle a été étonnée par la décision arbitrale et
qu'elle a entrepris des recherches qui lui ont révélé que
l'arbitre choisi par sa partie adverse, Alfredo E.
Armenteros, avait omis d'indiquer au début de la procédure
qu'il avait exercé plusieurs missions pour l'Etat cubain
(propriétaire de Y.________), à savoir:

- de 1975 à 1985 juriste auprès du Ministère de la marine
marchande et des transports de Cuba;

- de 1985 à 1990 juriste puis chef de la section des traités
internationaux au Ministère des affaires étrangères de Cuba;

- de 1990 à 1995 consul général de Cuba pour l'Ontario et la
partie occidentale du Canada;

- représentant de son pays à de nombreuses conférences inter-
nationales.

Invoquant l'art. 190 al. 2 let. a LDIP (composition
irrégulière du tribunal arbitral), elle conclut à l'annula-
tion de la sentence arbitrale.

L'intimée invite le Tribunal fédéral à déclarer le
recours irrecevable, subsidiairement à le rejeter.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- a) Par lettre du 26 septembre 2001, l'avocat de
la recourante a sollicité un second échange d'écritures.
L'art. 93 al. 3 OJ prévoit qu'un tel échange ne peut être
qu'exceptionnel et il n'y a pas lieu de s'écarter de la
règle
en l'espèce.

b) Selon l'art. 85 let. c OJ, le Tribunal fédéral
connaît des recours de droit public formés contre des senten-
ces arbitrales en vertu des art. 190 ss LDIP.

Il faut donc examiner en premier lieu si les art.
190 ss LDIP sont applicables en l'espèce.

Cette question doit recevoir une réponse positive.
En effet, le siège du tribunal arbitral a été fixé en Suisse
(à Genève) et l'une des parties au moins (en l'occurrence:
les deux) n'avait, au moment de la conclusion de la conven-
tion d'arbitrage, ni son domicile, ni sa résidence
habituelle
en Suisse (art. 176 al. 1 LDIP; cf. également art. 20 et 21
LDIP et, pour la cession ultérieure à X.________: Patocchi/
Geisinger, IPRG, n° 8 ad art. 176 LDIP). Les parties n'ont
pas, par écrit, exclu l'application de ces dispositions et
choisi d'appliquer exclusivement les règles de la procédure
cantonale en matière d'arbitrage (art. 176 al. 2 LDIP).

Il faut se demander ensuite si le recours au Tribu-
nal fédéral contre la sentence arbitrale est ouvert (cf.
art.
191 al. 1 LDIP).

Cette question doit également recevoir une réponse
positive. En effet, les parties n'ont pas exclu cette possi-
bilité conventionnellement (art. 192 al. 1 LDIP) et n'ont
pas
choisi de porter le recours, en lieu et place, devant l'auto-
rité cantonale (art. 191 al. 2 LDIP).

c) Le recours ne peut être formé que pour l'un des
motifs énumérés de manière exhaustive à l'art. 190 al. 2
LDIP
(ATF 127 III 279 consid. 1a; 119 II 380 consid. 3c). S'agis-
sant ici d'une sentence finale, le recours est ouvert pour
tous les motifs prévus à l'art. 190 al. 2 LDIP (cf. a contra-
rio: art. 190 al. 3 LDIP).

d) La procédure devant le Tribunal fédéral est ré-
gie par les dispositions de l'OJ relatives au recours de
droit public (art. 191 al. 1 2ème phrase LDIP).

La sentence attaquée est finale (cf. art. 86 al. 1
et 87 OJ; ATF 123 I 325 consid. 3b et les arrêts cités).

La recourante est personnellement touchée par la
décision attaquée, qui rejette sa demande en paiement, de
sorte qu'elle a un intérêt personnel, actuel et
juridiquement
protégé à ce que cette décision n'ait pas été rendue en vio-
lation des garanties découlant de l'art. 190 al. 2 LDIP; en
conséquence, elle a qualité pour recourir (art. 88 OJ).

Interjeté en temps utile (art. 89 al. 1 OJ), dans
la forme prévue par la loi (art. 90 al. 1 OJ), le recours
est
en principe recevable.

Hormis certaines exceptions, il n'a qu'un caractère
cassatoire (ATF 127 II 1 consid. 2c; 127 III 279 consid. 1b).

e) Dès lors que les règles de procédure sont celles
du recours de droit public, la partie recourante doit invo-
quer ses griefs conformément aux exigences de l'art. 90 al.
1
let. b OJ (ATF 127 III 279 consid. 1c; 117 II 604 consid.
3).
Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral
n'examine que les griefs admissibles qui ont été invoqués et
suffisamment motivés dans l'acte de recours (cf. ATF 127 I
38
consid. 3c; 127 III 279 consid. 1c; 126 III 524 consid. 1c;
126 III 534 consid. 1b). La recourante devait donc indiquer
quelles hypothèses de l'art. 190 al. 2 LDIP étaient à ses
yeux réalisées et montrer de façon circonstanciée en quoi
consisterait la violation du principe invoqué (cf. ATF 127
III 279 consid. 1c); ce n'est qu'à ces conditions qu'il est
possible d'entrer en matière sur son recours.

2.- a) En l'espèce, la recourante invoque exclusi-
vement l'art. 190 al. 2 let. a LDIP et soutient que le tribu-
nal arbitral a été "irrégulièrement composé".

b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, une
sentence arbitrale, exécutoire de la même manière qu'un juge-
ment, suppose que le tribunal arbitral qui la rend offre, à
l'instar des tribunaux étatiques, des garanties suffisantes
d'impartialité et d'indépendance (ATF 119 II 271 consid. 3b;
117 Ia 166 consid. 5a; 107 Ia 155 consid. 2b).

Lorsqu'un tribunal arbitral présente un défaut
d'indépendance ou d'impartialité, il s'agit d'un cas de com-
position irrégulière au sens de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP
(ATF 118 II 359 consid. 3b; cf. également: Lalive/Poudret/
Reymond, Le droit de l'arbitrage, n° 5 ad art. 190 LDIP).

En vertu du principe de la bonne foi, le droit
d'invoquer le moyen se périme cependant si la partie ne le
fait pas valoir immédiatement; elle ne saurait garder à ce
sujet ses arguments en réserve pour ne les soulever qu'en
cas
d'issue défavorable de la procédure arbitrale (ATF 126 III
249 consid. 3c).

Pour dire si le tribunal arbitral présente des ga-
ranties suffisantes d'indépendance et d'impartialité, il
faut
se référer aux principes constitutionnels développés au
sujet
des tribunaux étatiques (ATF 118 II 359 consid. 3c). Ces
principes ont été rappelés dans plusieurs arrêts récents
(cf.
ATF 126 I 68 consid. 3a; 126 I 168 consid. 2a; 126 I 228 con-
sid. 2a/bb; 125 I 209 consid. 8a; 125 II 541 consid. 4a). Sa-
voir s'il faudrait se montrer moins exigeant - comme la doc-
trine le soutient - à l'égard de l'arbitre choisi par l'une
des parties est une question qui n'a pas été tranchée à
l'ATF
118 II 259 consid. 3c.

c) L'intimée reproche à la recourante d'avoir tardé
à invoquer les faits dont elle se prévaut.

Sur la base des éléments fournis au Tribunal fédé-
ral, il n'est pas établi que la recourante aurait connu les
éléments en question avant que la sentence ne soit rendue.

On doit en revanche sérieusement se demander si el-
le n'aurait pas dû se renseigner à ce sujet. C'est au moment
où une partie désigne son arbitre qu'il convient de procéder
aux vérifications commandées par les circonstances, afin de
faire valoir un motif de récusation sans retard (art. 180
al.
2 2ème phrase LDIP) et de ne pas perturber la procédure
d'arbitrage (sur les rapports entre l'art. 180 et 190 al. 2
let. a LDIP, cf. Hans Peter Walter, Praktische Probleme der
Staatsrechtlichen Beschwerde gegen internationale Schieds-
entscheide (Art. 190 IPRG) in ASA 2001 p. 2 ss, p. 11 s., p.

15 s.). Choisir de rester dans l'ignorance peut, suivant les
cas, constituer une manoeuvre contraire aux règles de la bon-
ne foi comparable au fait de différer l'annonce d'une
demande
de récusation.

En l'espèce, la recourante savait que sa partie ad-
verse était une société d'Etat et qu'elle avait choisi comme
arbitre un ressortissant cubain, ayant fait ses études de
droit à Cuba et se présentant comme un spécialiste du droit
cubain. Dans une telle situation, elle devait se demander si
l'arbitre ne recevait pas régulièrement des mandats de
l'Etat
cubain. Si l'on songe à la rapidité avec laquelle la recou-
rante, pendant le délai de recours, a pu réunir les rensei-
gnements dont elle se prévaut, la question se pose de savoir
si elle n'aurait pas dû procéder à ces vérifications sans
attendre de savoir si l'issue de la procédure arbitrale lui
serait favorable ou non. On ne se trouve pas dans
l'hypothèse
où une partie aurait découvert, dans la sentence elle-même,
des indices qui lui étaient précédemment inconnus. Que la
décision lui ait été défavorable ne constitue en rien un in-
dice de partialité, car l'arbitre cubain ne pouvait à lui
seul constituer une majorité. Les considérants de la
sentence
ne permettent pas de déceler un indice de partialité, la re-
courante ne tentant d'ailleurs pas de démontrer le
contraire.
On peut donc sérieusement se demander si la recourante n'a
pas procédé contrairement aux règles de la bonne foi en at-
tendant l'issue défavorable de la procédure pour se rensei-
gner sur les activités antérieures de l'arbitre désigné par
sa partie adverse.

Il n'est toutefois pas nécessaire de trancher cette
question pour les raisons qui vont être maintenant exposées.

d) La recourante ne démontre pas que l'arbitre au-
rait eu, par le passé, pendant la procédure arbitrale ou en

fonction de promesses pour l'avenir, un quelconque rapport
avec la société défenderesse.

Il est vrai qu'il s'agit d'une société d'Etat et
qu'un rapport particulier avec cet Etat pourrait éventuelle-
ment suffire pour créer une apparence de dépendance ou de
partialité.

Selon les explications de la recourante, la procé-
dure arbitrale a duré du 30 juillet 1999 au 19 juin 2001.
Elle n'établit pas que l'arbitre aurait eu, pendant cette
période, un quelconque mandat ou exercé une mission confiés
par l'Etat cubain. Elle ne prétend pas non plus qu'il aurait
eu la promesse ou la perspective concrètes d'une mission ou
d'un mandat futurs.

La recourante fonde son argumentation exclusivement
sur les activités que l'arbitre a déployé par le passé pour
l'Etat cubain. Or, une activité passée ne peut fonder une ap-
parence de prévention que si l'on peut en déduire qu'il sub-
siste, au moment de l'arbitrage, un certain rapport économi-
que ou affectif de nature à entraver l'arbitre dans sa liber-
té de décision.

La recourante n'établit rien de semblable. Elle ci-
te l'ATF 116 Ia 485 ss. Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral
a
évoqué l'hypothèse d'un avocat qui, par le passé, aurait
reçu
régulièrement des mandats de l'une des parties; ce cas n'est
cependant retenu que pour l'hypothèse où l'on pourrait en dé-
duire qu'il s'est créé entre eux une sorte
de rapport dura-
ble, lié à l'espérance de mandats réguliers (cf. ATF 116 Ia
485, p. 489 consid. 3b). En l'espèce, il n'y a pas de raison
concrète de penser que l'arbitre espérait un nouvel engage-
ment par l'Etat cubain. Il ressort au contraire des éléments
réunis qu'il exerce depuis des années l'activité d'avocat in-
dépendant dans un pays étranger, où il s'est établi, et,
dans

une telle situation, on ne voit pas d'élément concret qui
permette sérieusement de penser qu'il ne fera pas preuve du
recul et de l'indépendance d'esprit requis pour trancher un
litige concernant une société d'Etat cubaine.

Il n'est ainsi pas démontré que l'arbitre présen-
tait une apparence de partialité ou de dépendance, de sorte
que le grief de composition irrégulière du tribunal arbitral
(art. 190 al. 2 let. a LDIP) n'est pas fondé.

e) La recourante semble soutenir que les circons-
tances qu'elle invoque constituaient une cause de récusation
prévue par le règlement d'arbitrage adopté par les parties
(cf. art. 180 al. 1 let. b LDIP).

Dans la mesure où les parties adopteraient des mo-
tifs de récusation qui vont au-delà des exigences constitu-
tionnelles, il est douteux que cela puisse fonder le motif
d'annulation prévu par l'art. 190 al. 2 let. a LDIP (composi-
tion irrégulière du tribunal arbitral) (pour une réponse né-
gative: Patocchi/Geisinger, op. cit., n° 5.2 ad art. 190
LDIP, 2ème al.).

Quoi qu'il en soit, l'argumentation présentée à ce
sujet par la recourante n'emporte pas la conviction. Elle
soutient que, si elle avait connu les faits dès le début de
la procédure, elle aurait pu former une demande de récusa-
tion; il n'est toutefois pas certain qu'elle aurait obtenu
la
récusation; en tout cas, on ne voit pas en quoi les motifs
de
récusation conventionnels qu'elle invoque iraient au-delà
des
garanties constitutionnelles déjà examinées.

Faute d'une motivation permettant de comprendre en
quoi les motifs conventionnels iraient au-delà des garanties
constitutionnelles, il n'y a pas lieu d'examiner la question
plus avant. L'argumentation présentée est en effet impropre
à

démontrer la composition irrégulière du tribunal arbitral
(cf. art. 90 al. 1 let. b OJ).

f) Que l'arbitre n'ait pas jugé utile de fournir
des explications détaillées sur ses activités antérieures
peut parfaitement s'expliquer par le fait qu'il pensait que
ces informations étaient sans pertinence et qu'il se sentait
apte à juger cette affaire en toute indépendance d'esprit.

La question n'est pas de savoir si l'on peut repro-
cher à l'arbitre de ne pas avoir fourni plus de renseigne-
ments, mais si les faits qu'il n'a pas révélés sont de
nature
à fonder une apparence de partialité ou de dépendance, de
telle sorte que le tribunal arbitral n'aurait pas été régu-
lièrement composé au sens de l'art. 190 al. 2 let. a LDIP.

Le recours doit donc être rejeté.

3.- Les frais et dépens seront mis à la charge de
la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Rejette le recours;

2. Met un émolument judiciaire de 50 000 fr. à la
charge de la recourante;

3. Dit que la recourante versera à l'intimée une
indemnité de 60 000 fr. à titre de dépens;

4. Communique le présent arrêt en copie aux manda-
taires des parties et au Président du Tribunal arbitral CCI.

_________

Lausanne, le 15 octobre 2001
ECH

Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le président,

La greffière,