| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 30 août 2001, C.71/01

«AZA 7»
C 71/01 Tn

IVe Chambre

composée des Juges fédéraux Borella, Leuzinger et Kernen;
Vallat, Greffier

Arrêt du 30 août 2001

dans la cause

Caisse cantonale genevoise de chômage, Rue de Montbril-
lant 40, 1201 Genève, recourante,

contre

B.________, intimée, représentée par Maître Jean-Luc
Bochatay, avocat, Rue du 31-Décembre 47, 1207 Genève,

et

Commission cantonale de recours en matière d'assurance-
chômage, Genève

Considérant en fait et en droit :

que B.________, a été inscrite au registre du commerce
en qualité d'associée-gérante avec signature individuelle
de la société X.________, du 22 mars 1995 au 28 avril 1998,
date du prononcé de la faillite de cette société dont elle
détenait une part de 29 000 fr. du capital social de

30 000 fr. et qui l'employait en qualité de collaboratrice
commerciale depuis le 12 avril 1995;
que par lettre du 31 décembre 1996, X.________ a info-
rmé B.________ que son horaire de travail serait réduit dès
le 1er février 1997;
que B.________ s'est inscrite le 14 mars 1997 à l'Of-
fice cantonal genevois de l'emploi (ci-après: l'office),
qui a ouvert un délai-cadre d'indemnisation en sa faveur,
dès le 1er mars 1997, date à partir de laquelle l'assurée a
perçu des indemnités de chômage tout en annonçant réguliè-
rement les gains intermédiaires réalisés auprès de
X.________;
qu'en date du 25 mars 1999, la caisse cantonale gene-
voise de chômage (ci-après: la caisse) a soumis le dossier
de l'assurée à la Section assurance-chômage de l'Office
cantonal de l'emploi (ci-après: la SACH) afin que cette
dernière examine son aptitude au placement;
que, par décision du 23 juin 1999, la SACH a nié le
droit de l'assurée à des indemnités de chômage dès le
1er mars 1997, motif pris notamment du caractère abusif des
prétentions qu'elle élevait alors qu'elle était en mesure
d'influencer considérablement les décisions de
l'entreprise;
que par décision du 15 février 2000, contre laquelle
l'assurée n'a pas recouru, l'Office cantonal de l'emploi a
confirmé la décision de la SACH;
que, par ailleurs, la caisse a demandé à l'assurée le
remboursement de la somme de 7802 fr. 35 représentant 61,8
indemnités journalières perçues indûment du 1er mars 1997
au 31 mars 1998, par décision du 24 août 1999;
que par décision du 31 mai 2000 l'office a rejeté le
recours formé contre cette décision par l'assurée;
que par jugement du 14 septembre 2000, la Commission
cantonale de recours en matière d'assurance-chômage a admis
le recours formé par l'assurée contre la décision de l'of-
fice, et l'a annulée ainsi que la décision de la caisse du
24 août 1999;

que la caisse interjette recours de droit administra-
tif contre ce jugement dont elle requiert l'annulation;
que l'intimée conclut au rejet du recours cependant
que la Commission cantonale de recours se réfère aux motifs
de son jugement, l'office à ceux de sa décision, et que le
Secrétariat d'état à l'économie ne s'est pas déterminé;
que la présente procédure a pour objet l'obligation de
B.________ de restituer à la caisse les indemnités de
chômage perçues du 1er mars 1997 au 31 mars 1998, et non
son droit à ces indemnités, cette question ayant été tran-
chée selon la décision du 15 février 2000, entrée en force
faute de recours (ATF 126 V 401 consid. 2b/cc);
que les premiers juges ont correctement exposé les
dispositions légales et la jurisprudence relatives au con-
ditions de la restitution de prestations de l'assurance-
chômage indûment touchées, si bien qu'il suffit de renvoyer
au jugement entrepris sur ce point;
que les premiers juges ont rejeté la prétention de la
recourante à restitution des indemnités versées motif pris
de la péremption de son droit, ce qu'elle conteste en sou-
tenant que le délai de l'art. 95 al. 4 LACI n'a commencé à
courir qu'au moment où elle a eu connaissance de la déci-
sion rendue par la SACH le 23 juin 1999;
qu'il est établi, en l'espèce, que l'intimée était
l'unique associée-gérante de X.________ inscrite au regis-
tre du commerce lorsqu'elle a déposé sa demande d'indemni-
tés de chômage et qu'elle en détenait la quasi totalité du
capital social;
que conformément à l'art. 811 al. 1 CO les associés
dans la société à responsabilité limitée ont non seulement
le droit mais également l'obligation de participer à la
gestion de la société;
qu'en édictant cette disposition, le législateur est
parti du principe que les personnes qui détiennent la soci-
été doivent également en assumer la direction (Watter,
Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationen-
recht II, Bâle/Francfort-sur-le-Main 1994, rem. 2 ad

art. 811 CO, p. 1377; von Steiger, Die Gesellschaft mit be-
schränkter Haftung, in: Zürcher Kommentar, tome 5c, Zurich
1965, rem. 1 ad art. 811 CO, p. 439);
qu'à ce titre, les associés, respectivement les asso-
ciés-gérants lorsqu'il en a été désigné, occupent collecti-
vement une position comparable à celle du conseil d'admi-
nistration d'une société anonyme (Watter, Kommentar zum
Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht II,
Bâle/Francfort-sur-le-Main 1994, rem. 2 ad art. 811 CO, p.
1377);
qu'en sa qualité d'associée-gérante l'intimée dispo-
sait ainsi ex lege du pouvoir de fixer les décisions que
cette société était amenée à prendre comme employeur ou, à
tout le moins, de les influencer considérablement au sens
de l'art. 31 al. 3 let. c LACI;
que cette circonstance permettait dès lors déjà, à
elle seule, d'exclure son droit aux indemnités de chômage,
sans qu'il fût nécessaire de déterminer plus concrètement
les responsabilités qu'elle exerçait au sein de la société
(ATF 122 V 273 en haut);
que l'arrêt de la cour de céans auquel la recourante
se réfère ne dit pas autre chose lorsqu'il expose que
l'étendue du pouvoir de décision justifiant le refus de
verser l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de
travail ne peut être déterminée uniquement sur la base de
critères formels;
que la cour de céans a en effet également rappelé dans
cet arrêt que certains organes formels, tels les membres du
conseil d'administration d'une société anonyme, disposaient
nécessairement du pouvoir de fixer les décisions de l'em-
ployeur (SVR 1997 ALV no 101 p. 311 consid. 5c et 5d);
qu'il faut ainsi admettre, conformément à la jurispru-
dence de la cour de céans (ATF 122 V 274, consid. 5b), que,
compte tenu de l'effet de publicité attaché à l'inscription
au registre du commerce, le délai de péremption d'une année
de l'art. 95 al. 4 LACI a commencé à courir d'emblée, soit
dès le 1er mars 1997, quand l'intimée a commencé à toucher

des indemnités de chômage, et non seulement lorsque la re-
courante a eu connaissance des motifs de la décision de la
SACH du 23 juin 1999;
que, contrairement à ce que soutient la recourante,
il ne se justifie pas d'adopter une solution différente
lorsque ce sont, comme en l'espèce, des indemnités de chô-
mage qui ont été versées à tort et non des indemnités en
cas de réduction de l'horaire de travail car les principes
rappelés ci-dessus ne découlent pas de la réglementation
spécifique de l'indemnité en cas de réduction de l'horaire
de travail, mais des règles du droit des société en ce qui
concerne l'étendue des pouvoirs de l'associé-gérant et des
effets attachés à l'inscription au registre du commerce;
que, pour le surplus, l'argumentation développée par
la recourante en relation avec son organisation interne est
sans pertinence;
que la recourante ne peut rien déduire non plus en sa
faveur du fait que l'art. 96 LACI impose au bénéficiaire de
prestations de fournir aux caisses et aux autorités compé-
tentes tous les renseignements nécessaires car cette dispo-
sition, dont la violation est sanctionnée par la suspension
du droit à l'indemnité (art. 30 al. 1 let. e LACI), ne dis-
pense pas la caisse d'examiner d'office les conditions du
droit aux prestations (art. 81 al. 1 let. a LACI);
qu'il convient encore de relever, que la demande d'in-
demnités de chômage et l'attestation de l'employeur, dépo-
sées simultanément par l'intimée, qui y était qualifiée de
«secrétaire gérante», portaient toutes deux la signature de
cette dernière, dont l'adresse était identique à celle fi-
gurant sur le timbre humide de l'employeur;
que ces circonstances auraient déjà dû éveiller les
soupçons de la recourante qui arguë ainsi en vain qu'il est
inconcevable d'exiger d'elle qu'elle consulte systématique-
ment le registre du commerce pour chaque demande de presta-
tions de chômage;
que c'est, partant, à bon droit que les premiers juges
ont retenu que la prétention de la recourante était attein-

te par la péremption lorsqu'elle a rendu sa décision de
restitution le 24 août 1999;
que le recours se révèle ainsi mal fondé;
que l'intimée, qui obtient gain de cause et s'est fait
assister d'un mandataire professionnel peut prétendre l'al-
location de dépens (art. 159 OJ);

par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances,

p r o n o n c e :

I. Le recours est rejeté.

II. Il n'est pas perçu de frais de justice.

III. La caisse cantonale genevoise de chômage versera à
B.________ la somme de 2500 fr. à titre de dépens (y
compris la taxe à la valeur ajoutée) pour la procédure
fédérale.

IV. Le présent arrêt sera communiqué au parties, à l'Offi-
ce cantonal genevois de l'emploi, à la Commission
cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-
chômage ainsi qu'au Secrétariat d'état à l'économie.

Lucerne, le 30 août 2001
Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IVe Chambre :

Le Greffier :