| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 12 juin 2001, C.86/01

«AZA 7»
C 86/01 Mh

IIIe Chambre

composée des Juges fédéraux Schön, Spira et Ursprung;
Frésard, Greffier

Arrêt du 12 juin 2001

dans la cause

X.________, recourante, représentée par Maître Bénédict
Fontanet, avocat, rue du Rhône 84, 1204 Genève,

contre

Caisse cantonale genevoise de chômage, rue de Mont-
brillant 40, 1201 Genève, intimée,

et

Commission cantonale de recours en matière d'assurance-
chômage, Genève

A.- La société anonyme X.________ SA a été inscrite au
registre du commerce le 9 mai 1989. Elle a pour but l'exé-
cution d'opérations afférentes à la construction d'im-
meubles, la surveillance en matière de bâtiments et la
réalisation de mandats dans ces domaines. Elle a perçu des
indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail pour

les périodes du 1er novembre 1991 au 29 février 1992, du
1er septembre 1992 au 28 février 1993 et du 2 janvier 1995
au 30 avril 1995. Le montant total des indemnités versées à
ce titre s'est élevé à 157 314 fr. 40.
Faisant suite à une demande de la Caisse cantonale
genevoise de chômage du 22 mars 1996, l'Office cantonal
genevois de l'emploi a ouvert une enquête pour déterminer
si la perte de travail avait été suffisamment contrôlable
durant les périodes en cause. L'office cantonal de l'emploi
a établi un rapport le 18 juin 1997.
Se fondant sur ce rapport, la caisse de chômage a
rendu une décision, le 10 juillet 1997, par laquelle elle a
réclamé à la société la restitution du montant précité de
157 314 fr. 40. Cette décision était motivée par le fait
que la réduction de l'horaire de travail dans l'entreprise
n'avait pas pu être contrôlée, en l'absence de cartes de
«pointage» ou de relevés permettant de vérifier la perte de
travail : cette dernière était simplement reportée sur le
rapport concernant les heures perdues à partir des plans de
chômage établis par l'entreprise. En outre, les plans de
chômage de l'entreprise n'avaient pas été respectés par les
employés. Ainsi, des frais professionnels avaient été rem-
boursés par l'employeur pour des dates qui correspondaient
à des jours annoncés comme étant chômés. Enfin, un salarié
de la société avait déclaré avoir fait des heures sup-
plémentaires que la société n'avait pas déduites des heures
perdues. Il avait affirmé que le volume de travail était
suffisant et que la réduction de l'horaire de travail était
destinée, en réalité, à compenser le manque de liquidités
de la société.

B.- La société a recouru contre cette décision devant
le Groupe Réclamations de l'office cantonal de l'emploi.
Statuant le 24 avril 1998, celui-ci a partiellement
admis le recours en ramenant à 101 843 fr. 50 le montant
des indemnités soumis à restitution. Il a considéré, en

bref, que la caisse était en droit de réclamer les indemni-
tés perçues par la société, mais seulement dans les limites
du délai quinquennal de péremption. Par conséquent, seule
pouvait être exigée la restitution des indemnités versées
entre le 1er septembre 1992 et le 30 avril 1995, ce qui
représentait le montant de 101 843 fr. 50.

C.- X.________ SA a déféré cette décision à la
Commission cantonale genevoise de recours en matière
d'assurance-chômage. Après avoir procédé à diverses mesures
d'instruction, la commission a rejeté le recours par
jugement du 25 jan- vier 2001.

D.- X.________ SA interjette un recours de droit
administratif dans lequel elle conclut, sous suite de
dépens, à l'annulation du jugement attaqué, ainsi que de la
décision de la caisse du 10 juillet 1997, et demande au
tribunal de constater qu'elle n'est pas tenue de restituer
le montant de 101 843 fr. 50. Subsidiairement, elle conclut
au renvoi de la cause à la commission de recours pour
instruction complémentaire et nouvelle décision.
La caisse de chômage conclut au rejet du recours.
Quant au Secrétariat d'Etat à l'économie (seco), il ne
s'est pas déterminé à son sujet.

Considérant en droit :

1.- Les premiers juges ont cité de manière complète et
exacte les règles et les principes jurisprudentiels appli-
cables aux obligations de l'employeur en matière de contrô-
le de la perte de travail pour laquelle les indemnités de
l'assurance-chômage sont demandées. Il en va de même en ce
qui concerne l'obligation à la charge de l'employeur de

restituer les indemnités versées, s'il apparaît, après
coup, que la réduction de l'horaire de travail n'était pas
suffisamment contrôlable.
Ces règles ont été exposées par le Tribunal fédéral
des assurances dans un arrêt du 12 mai 2000 en la cause
M. SA (C 367/99). Les considérants principaux de cet arrêt
sont reproduits in extenso dans le jugement attaqué. C'est
pourquoi on se contentera de rappeler ici que l'obligation
de contrôle par l'employeur de la perte de travail résulte
de la nature même de l'indemnité en cas de réduction de
l'horaire de travail : du moment que le facteur déterminant
est la réduction de l'horaire de travail (art. 31 al. 1
LACI) et que celle-ci se mesure nécessairement en propor-
tion des heures normalement effectuées par les travailleurs
(art. 32 al. 1 let. b LACI), l'entreprise doit être en
mesure d'établir, de manière précise et si possible indis-
cutable, à l'heure près, l'ampleur de la réduction donnant
lieu à l'indemnisation pour chaque assuré bénéficiaire de
l'indemnité (cf. aussi l'art. 36 al. 3 LACI). Aussi bien la
perte de travail pour laquelle l'assuré fait valoir ses
droits n'est réputée suffisamment contrôlable que si les
heures effectives de travail peuvent être contrôlées pour
chaque jour : c'est la seule façon de garantir que les
heures supplémentaires qui doivent être compensées pendant
la période de décompte soient prises en considération dans
le calcul de la perte de travail mensuelle (DTA 1999 n° 34
p. 200; voir aussi Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenver-
sicherungsgesetz [AVIG] vol. I, note 33 ad art. 31).
Par ailleurs, le caractère contrôlable de la perte de
travail est une condition de fond du droit à l'indemnité.
Ou bien cette condition légale est réalisée, ou bien elle
fait défaut. Lorsque la réduction n'est pas suffisamment
contrôlable, l'octroi de prestations apparaît donc comme
sans nul doute erroné et justifie une restitution selon
l'art. 95 al. 1 LACI. Vouloir émettre des doutes à ce sujet

revient à inverser le fardeau de la preuve qui, sur ce
point particulier, incombe clairement à l'employeur (DTA
1998 n° 35 p. 200 consid. 4b, 1996/1997 n° 28 p. 157 sv.
consid. 3).

2.- En l'espèce, on constate, sur la base, notamment,
du rapport de l'office cantonal de l'emploi du 18 juin 1997
et des témoignages recueillis par la commission de recours,
qu'il y a bien eu une réduction de l'horaire de travail
durant les périodes considérées, que des plans de réduction
de l'horaire de travail ont été établis préalablement aux
périodes chômées et portés à la connaissance des employés
intéressés. Certains travailleurs ont été contraints de
déroger aux plans de chômage. La caisse en a été avisée par
la société, dans certains cas tout au moins, car il n'est
pas possible de vérifier si toutes les dérogations ont ou
non été annoncées. Il est également établi que des frais
professionnels ont été remboursés à des salariés pour des
jours chômés selon la planification du temps de travail.
En définitive, tous les témoins entendus se sont accordés
pour déclarer qu'il n'y avait pas de véritable contrôle. En
fait, l'employeur faisait confiance à chaque salarié pour
respecter l'horaire de travail réduit. Mais il n'y a pas eu
de contrôle interne, à l'heure près, de la réduction effec-
tive du temps de travail.
La recourante fait certes valoir qu'elle a suivi scru-
puleusement les instructions de la caisse. Pourtant, comme
le relèvent les premiers juges, la recourante a reçu une
note «info-service», dans le cadre d'une information desti-
née aux chefs d'entreprises et qui concernait les indemni-
tés en cas de réduction de l'horaire de travail. Il y est
rappelé que les travailleurs dont la réduction de l'horaire
de travail ne peut pas être déterminée ou dont l'horaire de
travail n'est pas suffisamment contrôlable n'ont pas droit
à l'indemnité. Pour que ce droit soit reconnu, l'attention
de l'employeur est précisément attirée sur la nécessité

d'instaurer un système de contrôle des temps de présence
(p. ex. cartes de timbrage, rapports des heures, etc.).
Dans une note qu'il a envoyée à la recourante en décembre
1994, l'Office cantonal de l'emploi a encore insisté sur
l'obligation de mettre en place un contrôle précis (enre-
gistrement mécanique, carnet de travail ou, à défaut,
«planning hebdomadaire» indiquant les heures d'arrivée et
de départ du personnel le matin et l'après-midi). La recou-
rante devait donc savoir qu'un plan de réduction préalable
de l'horaire de travail n'était à cet égard pas suffisant.
On ajoutera que les circonstances de l'espèce sont en
tous points semblables à celles qui prévalaient dans l'af-
faire M. SA susmentionnée, dans laquelle le Tribunal fédé-
ral des assurances a retenu que la perte de travail n'était
pas suffisamment contrôlable. La recourante n'avance aucun
argument propre à justifier une autre appréciation du cas
en l'espèce.
Dans ces conditions, on doit admettre, avec la commis-
sion de recours, que l'une des conditions mises au verse-
ment de l'indemnité pendant les périodes litigieuses,
savoir le caractère contrôlable de la perte de travail,
n'était pas remplie en l'occurrence. Les prestations ayant
été versées à tort, elles doivent être restituées, confor-
mément à l'art. 95 al. 1 LACI.
Il suit de là que le recours est mal fondé.

3.- Pour le reste, il n'y a pas lieu, à ce stade,
d'examiner la question de la remise de l'obligation de
restituer (art. 95 al. 2 LACI). Comme l'a relevé à ce
propos le Groupe Réclamations, il appartiendra à l'autorité
cantonale compétente, soit la section «assurance-chômage»
de l'office cantonal de l'emploi, de statuer sur une éven-
tuelle demande de remise qui serait présentée par la recou-
rante.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

p r o n o n c e :

I. Le recours est rejeté.

II. Il n'est pas perçu de frais de justice.

III. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la
Commission cantonale de recours en matière d'assu-
rance-chômage, à l'Office cantonal genevois de
l'emploi, Groupe Réclamations, et au Secrétariat
d'Etat à l'économie.

Lucerne, le 12 juin 2001

Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIIe Chambre :

Le Greffier :