| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 18 mai 2001, 5C.42/2001

«/2»
5C.42/2001

IIe C O U R C I V I L E
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18 mai 2001

Composition de la Cour: M. Reeb, président, M. Bianchi,
M. Raselli, Mme Nordmann et M. Meyer, juges.
Greffier: M. Abrecht.

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Dans la cause civile pendante
entre

H.________, défendeur et recourant, représenté par Me Pascal
Petroz, avocat à Genève,

et

Dame H.________, demanderesse et intimée, représentée par Me
Diane Schasca, avocate à Genève;

(divorce; garde alternée; contribution
à l'entretien de l'épouse)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:

A.- H.________, né en 1958, et dame H.________, née
en 1961, se sont mariés le 19 janvier 1996 au Grand-Saconnex
(Genève). Ils ont une fille prénommée S.________, née le 18
décembre 1996.

B.- Dame H.________ a ouvert action en divorce le 23
février 1999. Par jugement du 22 juin 2000, le Tribunal de
première instance du canton de Genève a notamment prononcé
le
divorce, attribué à la mère l'autorité parentale et la garde
sur l'enfant et réservé un large droit de visite au père. Ce
dernier a en outre été condamné à verser pour l'entretien de
sa fille une contribution mensuelle indexable de 1'300 fr.
jusqu'à 5 ans, 1'400 fr. jusqu'à 10 ans, 1'600 fr. jusqu'à
15
ans et 1'700 fr. jusqu'à la majorité, et même au delà mais
jusqu'à 25 ans au plus en cas de formation sérieuse et régu-
lière. Le défendeur a également été condamné à verser à la
demanderesse une contribution d'entretien indexable de 700
fr. par mois jusqu'au 31 décembre 2001. Enfin, il a été sta-
tué sur la liquidation du régime matrimonial et sur le parta-
ge des prestations de sortie des institutions de prévoyance.

C.- Le défendeur a appelé de ce jugement devant la
Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève; il
contestait notamment l'attribution à la demanderesse de l'au-
torité parentale et de la garde sur l'enfant, réclamant sub-
sidiairement l'instauration d'une "garde conjointe
alternée";
il s'en prenait par ailleurs au montant des contributions à
l'entretien de l'enfant et déniait à la demanderesse le
droit
à une pension pour elle-même.

Par arrêt du 8 décembre 2000, la cour cantonale a
partiellement réformé le jugement de première instance en ce
sens qu'elle a fixé la contribution mensuelle à l'entretien

de l'enfant à 1'200 fr. jusqu'à 5 ans, 1'280 fr. jusqu'à 10
ans, 1'350 fr. jusqu'à 15 ans et 1'460 fr. jusqu'à la majori-
té ou jusqu'à 25 ans en cas de formation sérieuse et réguliè-
re. Elle a en revanche confirmé les autres dispositions du
jugement de première instance.

D.- Le défendeur exerce un recours en réforme au
Tribunal fédéral contre cet arrêt, dont il sollicite la ré-
forme dans le sens suivant: une "garde conjointe alternée"
est instaurée sur l'enfant, qui passera une semaine sur deux
ainsi que la moitié des vacances scolaires chez chacun de
ses
parents; la contribution mensuelle à l'entretien de l'enfant
est fixée en conséquence à 750 fr. jusqu'à 5 ans, 800 fr.
jusqu'à 10 ans, 850 fr. jusqu'à 15 ans et 900 fr. jusqu'à la
majorité ou jusqu'à 25 ans en cas de formation sérieuse et
régulière; enfin, la demanderesse n'a pas droit à une contri-
bution d'entretien pour elle-même.

La demanderesse conclut avec suite de dépens au
rejet du recours.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- Le recours est recevable du chef de l'art. 44
OJ en tant qu'il porte sur l'instauration d'une garde alter-
née sur l'enfant des parties. Il est aussi recevable au
sujet
tant de la contribution d'entretien en faveur de l'enfant
que
de celle en faveur de la demanderesse, la valeur litigieuse
de 8'000 fr. exigée par l'art. 46 OJ, calculée conformément
à
l'art. 36 al. 4 OJ, étant manifestement atteinte; de toute
manière, le recours serait recevable par attraction s'agis-
sant de la contribution à l'entretien de l'enfant (Poudret,
Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire,
vol. II, 1990, n. 1.4 ad art. 44 OJ). Enfin, déposé en temps
utile contre une décision finale rendue en dernière instance

par le tribunal suprême du canton de Genève, le recours est
recevable sous l'angle des art. 54 al. 1 et 48 al. 1 OJ.

2.- La cour cantonale a retenu que l'instauration
d'une garde alternée n'était possible qu'en cas d'accord
entre les parents, qui faisait défaut en l'espèce (arrêt
attaqué, consid. 3c). Le défendeur conteste ce point de vue.
Il expose que si l'art. 133 al. 3 CC subordonne
l'attribution
de l'autorité parentale conjointe à un accord des parents,
l'instauration d'une garde alternée dans le cadre de l'art.
273 CC ne serait pas soumise à une telle limitation. Refuser
une garde alternée parce que la mère s'y oppose reviendrait
à
privilégier indûment l'intérêt de celle-ci au détriment de
l'intérêt de l'enfant, qui doit être seul déterminant.

3.- Le défendeur ne conteste plus l'attribution à la
seule demanderesse de l'autorité parentale sur l'enfant. Il
sollicite en revanche l'instauration d'une garde alternée,
en
ce sens que l'enfant passera une semaine sur deux ainsi que
la moitié des vacances scolaires chez chacun de ses parents.
Il convient dès lors d'examiner si une telle garde alternée
peut être instaurée par le juge en l'absence d'accord entre
les parties et donc contre la volonté de la demanderesse.

a) La garde alternée est la situation dans laquelle
les parents exercent en commun l'autorité parentale, mais se
partagent la garde de l'enfant de manière alternée pour des
périodes plus ou moins égales, qui peuvent être fixées en
jours ou en semaines, voire en mois (Angelo Ruggiero, L'at-
tribution de l'autorité parentale en cas de divorce, thèse
Lausanne 1994, p. 174; Cyril Hegnauer, Gemeinsame elterliche
Gewalt nach der Scheidung?, in SJZ 1990 p. 369 ss, 374;
Franz
Werro, Concubinage, mariage et démariage, 2000, n. 751 et
752).

b) Tant le Message du Conseil fédéral que la doctri-
ne n'envisagent l'instauration d'une garde alternée que dans
le cadre de l'art. 133 al. 3 CC (Message, FF 1996 I 133;
Werro, op. cit., n. 751 et 752; Peter Breitschmid, Kind und
Scheidung der Elternehe, in Das neue Scheidungsrecht, 1999,
p. 95 ss, 120; Hegnauer/Breitschmid, Grundriss des
Eherechts,
4e éd., 2000, n. 11.72 p. 100; Hegnauer, Grundriss des Kin-
desrechts, 5e éd., 1999, n. 25.21d p. 187; Thomas Sutter/Die-
ter Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999,
n. 41 ss ad art. 133 CC; Ruth Reusser, Die Stellung der Kin-
der im neuen Scheidungsrecht, in Heinz Hausheer (éd.), Vom
alten zum neuen Scheidungsrecht, 1999, p. 175 ss, n. 4.36 p.
187; Dominique Manaï, Les enfants du divorce entre la défi-
cience du couple conjugal et la survivance du couple paren-
tal, in Guy Bodenmann/Meinrad Perrez (éd.), Le divorce et
ses
conséquences, 1996, p. 193 ss, 210; Jacques Micheli et al.,
Le nouveau droit du divorce, 1999, n. 275 p. 60). Cette dis-
position prévoit, comme une exception au principe de l'attri-
bution de l'autorité parentale à l'un des parents (art. 133
al. 1 CC), que sur requête conjointe des père et mère, le
juge maintient l'exercice en commun de l'autorité parentale,
pour autant que cela soit compatible avec le bien de
l'enfant
et que les parents soumettent à sa ratification une conven-
tion qui détermine leur participation à la prise en charge
de
l'enfant et la répartition des frais d'entretien de celui-ci.

Ainsi, même dans le cas où les parents requièrent
conjointement le maintien de l'exercice en commun de l'auto-
rité parentale après le divorce et soumettent à la ratifica-
tion du juge une convention prévoyant une garde alternée,
l'admissibilité d'un tel accord doit être appréciée sous
l'angle du bien de l'enfant et dépend essentiellement des
circonstances du cas particulier, telles que l'âge de l'en-
fant, la proximité des logements parentaux entre eux et avec
l'école, la capacité de coopération des parents (Message, FF
1996 I 133; Werro, op. cit., n. 752; Manaï, op. cit., p.
210;

Breitschmid, op. cit., p. 120).

c) Il convient d'observer que sous l'ancien droit en
vigueur avant le 1er janvier 2000, qui excluait l'exercice
conjoint de l'autorité parentale après le divorce (ATF 123
III 445 consid. 2 et la jurisprudence citée),
l'admissibilité
de la garde alternée était controversée (cf. Martin
Stettler,
Droit suisse de la filiation, Traité de droit privé suisse
vol. II/II/1, 1987, p. 280, qui considérait que l'ancien
droit ne laissait pas de place à une telle formule; le Tribu-
nal fédéral n'a pas eu à trancher la question, cf. ATF 123
III 445 consid. 3c). Il était certes possible de s'en appro-
cher de fait en prévoyant par convention un très large droit
de visite de trois à quatre jours par semaine (Hegnauer,
Berner Kommentar, Band II/2/2, 1997, n. 97 ad art. 273 CC).
Cependant, même une telle réglementation supposait nécessai-
rement un accord des parents (cf. ATF 123 III 445 consid.
3c)
ainsi que l'approbation du juge chargé de veiller au bien de
l'enfant.

d) Il résulte de ce qui précède que l'instauration
d'une garde alternée présuppose en tous les cas l'accord des
deux parents et ne peut être imposée à l'un d'entre eux con-
tre sa volonté. Un tel accord faisant défaut en l'espèce,
c'est à bon droit que les juges cantonaux ont écarté les
conclusions du défendeur tendant à l'instauration d'une
garde
alternée. Cela étant, il n'y a pas lieu de revoir la quotité
de la contribution à l'entretien de l'enfant, que le défen-
deur ne remet pas en cause en tant que telle, mais seulement
pour le cas de l'instauration d'une garde alternée.

4.- a) Examinant si la demanderesse avait droit à
une contribution d'entretien pour elle-même au regard de
l'art. 125 CC, les juges cantonaux ont constaté que les
ex-époux ont tous deux travaillé à plein temps du mariage à
la naissance de leur fille. Ensuite, d'un commun accord, ils

ont convenu que seul le mari continuerait dans un emploi à
plein temps, l'épouse ne travaillant qu'à mi-temps afin de
s'occuper de l'enfant, dès lors que la prise en charge per-
sonnelle de leur fille a été leur priorité et qu'ils se sont
organisés pour l'assumer ainsi (arrêt attaqué, consid. 6c).

La cour cantonale a considéré que nonobstant le
divorce, l'organisation choisie par les parties doit pouvoir
subsister en tout cas jusqu'au cinquième anniversaire de
leur
fille à la fin de l'année 2001. C'est le délai nécessaire et
suffisant pour permettre à la demanderesse d'entreprendre
toutes les démarches en vue de reprendre un emploi à plein
temps et d'aménager les premiers pas de la vie scolaire de
l'enfant à l'Institut X.________ pour lequel elle travaille
(arrêt attaqué, consid. 6d). Le défendeur réalise un revenu
mensuel net de 8'902 fr. 10 qui lui laisse un montant dispo-
nible de 1'564 fr. 50 après déduction de ses dépenses incom-
pressibles et imputation de ce qu'il doit pour l'entretien
de
sa fille jusqu'à fin 2001. Dès lors, il peut encore
supporter
pendant un an, tout en conservant un montant disponible pour
ses autres besoins, le versement de 700 fr. par mois à la
demanderesse (arrêt attaqué, consid. 6e), dont les charges
incompressibles se montent à 4'494 fr. par mois et le revenu
mensuel net à 2'750 fr. 25 (cf. arrêt attaqué, consid. 5e).

b) Le défendeur fait valoir que selon les constata-
tions de la cour cantonale, l'employeur de la demanderesse
lui réserve la possibilité d'augmenter son horaire et même
de
travailler à distance par le moyen de l'informatique (cf.
arrêt attaqué, p. 4). Il soutient qu'il peut ainsi raisonna-
blement être exigé de la demanderesse qu'elle pourvoie el-
le-même à son "entretien convenable", au sens de l'art. 125
al. 1 CC, en travaillant à plein temps. En effet, la demande-
resse est jeune et en bonne santé, elle a la possibilité de
travailler à la maison et l'enfant fréquente d'ores et déjà
le jardin d'enfants.

Cette critique est mal fondée. En effet, la contri-
bution de 700 fr. à l'entretien de la demanderesse, ajoutée
au revenu actuel de celle-ci (2'750 fr.) et à la
contribution
du défendeur à l'entretien de l'enfant (1'200 fr.), ne
couvre
guère plus que les charges incompressibles (4'494 fr.) du
ménage que forme la demanderesse avec sa fille. Surtout,
elle
est limitée au 31 décembre 2001, date à laquelle la fille
des
parties aura juste atteint l'âge de cinq ans. Étant donné la
répartition des tâches pendant le mariage (cf. art. 125 al.
2
ch. 1 CC) et l'ampleur de la prise en charge nécessitée par
l'enfant jusqu'à son cinquième anniversaire (cf. art. 125
al.
2 ch. 6 CC), il n'est pas contraire au droit fédéral de con-
sidérer qu'il ne peut raisonnablement être exigé de la deman-
deresse qu'elle pourvoie immédiatement seule à son entretien
en travaillant à plein temps. Cela impliquerait en effet que
sa fille fréquente elle-même à plein temps le jardin d'en-
fants ou une autre structure d'accueil, ce qui serait mani-
festement contraire à l'intérêt de l'enfant, dont la prise
en
charge personnelle a toujours constitué la priorité des par-
ties. Il convient par ailleurs d'observer que le travail à
distance au moyen de l'informatique requiert aussi une
pleine
disponibilité qui ne peut qu'être soustraite à l'enfant.

5.- En conclusion, le recours se révèle mal fondé et
doit par conséquent être rejeté, ce qui entraîne la confirma-
tion de l'arrêt attaqué. Le recourant, qui succombe, suppor-
tera les frais judiciaires (art. 156 al. 1 OJ), ainsi que
ceux de l'intimée (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Rejette le recours et confirme
l'arrêt attaqué.

2. Met à la charge du recourant:
a) un émolument judiciaire de 2'000 fr.;
b) une indemnité de 3'000 fr. à verser à l'intimée à
titre de dépens.

3. Communique le présent arrêt en copie aux manda-
taires des parties et à la Chambre civile de la Cour de jus-
tice du canton de Genève.

__________

Lausanne, le 18 mai 2001
ABR/frs

Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :
Le Président,

Le Greffier,