| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 09 mai 2001, 4P.290/2000

«AZA 1/2»

4P.290/2000

Ie C O U R C I V I L E
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9 mai 2001

Composition de la Cour: MM. Walter, président, Leu et
Corboz,
juges. Greffière: Mme de Montmollin Hermann.

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Statuant sur le recours de droit public
formé par

Nextrom Holding S.A. (Switzerland) et Nextrom S.A. (Switzer-
land), toutes deux à Ecublens, représentées par Me Renaud
Lattion, avocat à Lausanne,

contre

la sentence préliminaire rendue le 23 octobre 2000 par un
Tribunal arbitral CCI siégeant à Genève et composé de
MM. Jean-Baptiste Zufferey, président, Dominique Hahn et
Jean-Philippe Rochat, coarbitres, dans la cause qui oppose
les recourantes à Watkins International S.A., à Panama (Ré-
publique de Panama), représentée par Me Luc Argand, avocat à
Genève;

(art. 85 let. c OJ et 190 al. 1 let. b LDIP; arbitrage inter-
national; compétence)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:

A.- Watkins International S.A. (ci-après: Watkins,
demanderesse) est une société incorporée et organisée selon
le droit de Panama.

Nextrom Holding S.A. et Nextrom S.A. (ci-après:
Nextrom, défenderesses) sont des sociétés incorporées et or-
ganisées selon le droit suisse. Toutes deux appartiennent au
même groupe. Nextrom S.A. est une entité industrielle produi-
sant des machines destinées à la fabrication de câbles et de
tuyaux ou tubes plastiques.

Par convention du 23 juin 1997 les défenderesses ont
acheté l'entier du capital-actions de la société Dolci Extru-
sion SpA, société incorporée et organisée selon le droit ita-
lien. Elle a pris le nom de Nextrom SpA.

Les vendeurs étaient Fausto Boni, ressortissant ita-
lien, et Nippur Investissement S.A. (ci-après: Nippur, la
venderesse), société incorporée et organisée selon le droit
luxembourgeois. Fausto Boni détenait 2% du capital-actions
et
Nippur 98%. Le prix de la transaction était de 280 000 fr.
pour les actions détenues par le premier et de 13 720 000
fr.
pour les actions détenues par la seconde. Le montant dû à
Fausto Boni a été versé et n'est pas litigieux.

La somme revenant à la venderesse devait être payée
à raison de 9 604 000 fr. cash, 2 744 000 fr. au moyen d'"ad-
justable notes" et 1 372 000 fr. au moyen d'"incentives no-
tes". Une bonne part du prix a été acquittée. Mais les condi-
tions du paiement du solde ont été contestées.

B.- La demanderesse a ouvert action en paiement, par
une requête d'arbitrage datée du 12 juillet 1999 et adressée
à la Chambre de Commerce Internationale, pour le solde pré-
tendument dû à la venderesse par les défenderesses. Elle a
conclu au paiement de 914 664 fr.67, 1 372 000 fr. et
1 372 000 fr., plus intérêts.

Dans leur réponse, du 24 septembre 1999, les défen-
deresses ont, notamment, contesté la compétence du tribunal
arbitral, en niant la légitimation pour agir de la demande-
resse. Elles faisaient valoir que la demanderesse ne pouvait
pas prendre la place de la venderesse dans la convention du
23 juin 1997, et contestaient sa légitimation pour agir, no-
tamment sa qualité de cessionnaire des "adjustable notes" et
"incentive notes". Sur le fond, les défenderesses ont conclu
au rejet de l'action et pris des conclusions reconventionnel-
les.

La demanderesse a choisi pour arbitre Jean-Philippe
Rochat, avocat à Lausanne, les défenderesses Dominique Hahn,
avocate à Lausanne, et la Cour d'arbitrage de la CCI a con-
firmé la désignation comme président du professeur Jean-
Baptiste Zufferey, à Givisiez (FR).

Par sentence préliminaire du 23 octobre 2000, le
tribunal arbitral a statué sur sa propre compétence, qu'il a
admise.

C.- Les défenderesses interjettent un "recours en
nullité" au Tribunal fédéral, fondé "sur l'art. 190 al. 1er
lit. b" LDIP. Elles concluent à la réforme de la sentence du
23 octobre 2000, en ce sens que le tribunal arbitral est
déclaré incompétent. Subsidiairement, elles concluent à l'an-
nulation de la sentence et au renvoi du dossier au tribunal
arbitral pour nouvelle décision dans le sens des considé-
rants.

La demanderesse conclut, à la forme, à l'irreceva-
bilité du recours en nullité et, au fond, au déboutement des
défenderesses de toutes leurs conclusions.

Le tribunal arbitral a déclaré renoncer à prendre
position et s'en remettre à justice.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- Bien qu'il n'existe pas de recours en nullité
contre une sentence arbitrale, et que l'art. 190 al. 1 LDIP
ne parle pas des moyens de recours, on traitera l'acte des
défenderesses comme un recours de droit public fondé sur
l'art. 190 al. 2 let. b LDIP. Tel est en effet le sens que
l'on doit y donner, au vu des moyens qui y sont développés.

2.- a) Selon le tribunal arbitral, la société vende-
resse a été valablement liquidée, conformément au droit
luxembourgeois applicable. La liquidation a été exécutée le
25 juillet 1997, de sorte que la venderesse n'existe plus
dès
cette date. Les pièces produites établissent que la demande-
resse, quant à elle était légalement formée à l'époque de la
liquidation de la venderesse et existe toujours aujourd'hui.
Cette société a manifestement acquis un statut légal et est
capable d'acquérir des droits et d'assumer des obligations.

Le tribunal arbitral retient que l'actif et le pas-
sif de la venderesse, lors de sa liquidation, ont été repris
par Arodene Ltd, société incorporée et organisée selon le
droit de l'Île de Man. Bien que le rôle joué par Arodene Ltd
dans l'opération reste incertain - soit qu'elle ait agi à ti-
tre fiduciaire pour le compte de la demanderesse, soit en
son
propre nom, ses actifs et passifs étant ensuite cédés à la
demanderesse - le tribunal se déclare convaincu qu'au moment

du dépôt de la requête d'arbitrage, la demanderesse avait va-
lablement succédé à la venderesse et qu'elle était (et est
toujours) titulaire de tous les droits et obligations qui ap-
partenaient à la venderesse avant sa liquidation. En conclu-
sion, la demanderesse a valablement succédé à la venderesse,
en reprenant ses actifs et passifs.

b) Le tribunal arbitral examine la validité de la
cession des droits et obligations de la venderesse à la de-
manderesse selon le droit suisse, en accord avec l'article
20
de la convention du 23 juin 1997, par référence aux articles
181 et 166 CO. En dépit du non-respect d'exigences formelles
de la convention, le tribunal, constatant que les défenderes-
ses savaient que la venderesse serait liquidée après la pas-
sation de la convention et ont accepté sans formuler d'objec-
tion que la demanderesse succède à la venderesse pour
devenir
bénéficiaire de tous les paiements effectués par les défende-
resses, qualifie de contraire à la bonne foi l'exigence de
respect des conditions de forme demandé par les défenderes-
ses.

c) Le tribunal a, enfin, admis que la clause arbi-
trale prévue dans la convention avait été valablement trans-
férée à Watkins, comme tous les droits et obligations prévus
dans ladite convention.

3.- a) Dans un premier ordre de moyens, les défende-
resses font valoir que la liquidation de la venderesse, sur-
venue moins de trois semaines après la signature du contrat
de vente du 23 juin 1997, a apparemment été effectuée sans
aucune publication officielle et, en particulier, sans aucun
appel public ou privé aux créanciers avant la liquidation.
Il
serait douteux qu'une liquidation soit venue à chef, faute
de
tout acte de publicité; le respect des exigences du droit
luxembourgeois, en matière de protection des créanciers, ne
serait pas établi. L'existence effective d'une liquidation
en

juillet 1997 serait au surplus contredite par divers actes
accomplis postérieurement au nom de la venderesse. Compte
tenu de ces circonstances peu claires, le tribunal arbitral,
selon les recourantes, ne pouvait se satisfaire des explica-
tions de la demanderesse au sujet de la liquidation de la
venderesse. Il devait au contraire considérer que cette der-
nière n'était pas dissoute et liquidée, qu'elle continuait
d'exister, qu'Arodene Ltd, et par conséquent la
demanderesse,
n'avait pas pu lui succéder, et qu'ainsi celle-ci "n'avait
pas de légitimité active dans le cadre du présent litige".

Les recourantes ajoutent que le droit suisse s'ap-
plique également pour déterminer si les droits et les obliga-
tions de la venderesse ont été valablement transférés à Aro-
dene Ltd. Elles soutiennent que même si la prétendue liqui-
dation de la venderesse était soumise au droit
luxembourgeois
et qu'une liquidation sous seing privé et sans aucune publi-
cité était possible selon ce droit, cette solution serait
contraire à l'ordre public suisse pour deux raisons princi-
pales: a) un cocontractant pourrait rester des mois, voire
des années, dans l'ignorance de la fin de l'existence de
l'autre partie, ce qui léserait les droits des créanciers de
manière choquante; b) des sociétés et leurs actionnaires
pourraient échapper systématiquement à leurs obligations
contractuelles par une substitution de parties en faveur de
sociétés incorporées dans les pays connus pour favoriser
l'évasion de capitaux.

b) Le Tribunal fédéral connaît, à teneur de l'art.
85 let. c OJ, des recours formés contre les sentences des
tribunaux arbitraux en vertu des art. 190 ss LDIP. D'après
l'art. 190 al. 3 LDIP, lorsque la décision attaquée est une
décision incidente, le recours n'est ouvert que pour les
motifs prévus au 2e al. let. a et b de cette même disposi-
tion, soit en particulier lorsque le grief soulevé consiste,

comme en l'espèce, dans le fait que le tribunal arbitral
s'est déclaré à tort compétent ou incompétent (lettre b).

La validité d'une convention d'arbitrage ne peut pas
être contestée pour le motif que le contrat principal ne se-
rait pas valable (art. 178 al. 3 LDIP). Le droit suisse con-
naît ainsi le principe, consacré de longue date par la juris-
prudence, de l'autonomie de la clause arbitrale (ATF 119 II
380 consid. 4a). En l'occurrence, le tribunal arbitral s'est
déclaré convaincu que la demanderesse avait valablement suc-
cédé à la venderesse, qu'elle était et est titulaire de tous
les droits et obligations qui appartenaient à cette dernière
avant sa liquidation. Ce faisant il a retenu, contrairement
à
ce que soutenaient les recourantes, que la demanderesse pos-
sédait la légitimation active. Or, la question de la qualité
pour agir - ou de la titularité de la créance résultant du
contrat principal - constitue un moyen de fond dont l'examen
par le tribunal arbitral suppose que soit établie sa compé-
tence, qui seule peut être l'objet du présent recours.
Aussi,
dans une situation similaire, le Tribunal fédéral a-t-il
jugé
irrecevable un recours dirigé contre une sentence arbitrale
constatant qu'un demandeur possédait la légitimation active
(ATF du 16.05.1995 reproduit in Bulletin ASA 1996, p. 670,
consid. 2a).

Mais la compétence peut être contestée au motif que
le demandeur ou le défendeur ne serait pas partie à la con-
vention d'arbitrage, question qui ne doit pas être confondue
avec le défaut de qualité pour agir ou défendre, moyen de
fond (ATF reproduit in Bulletin ASA 1993 p. 68, consid. 6a;
Lalive/Poudret/Reymond, Le droit de l'arbitrage, p. 65; Jo-
lidon, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, p.
186-187). Le recours à raison de la compétence pose le pro-
blème de la validité, du contenu et de la portée de la con-
vention d'arbitrage. On doit notamment se demander quelles
sont les parties liées par la convention. Savoir si une con-

vention a été valablement transférée se détermine d'après le
droit défini à l'art. 178 al. 2 LDIP, c'est-à-dire au regard
du droit le plus favorable quant à la validité même de la
convention (ATF 117 II 94 consid. 5b).

Dans le cadre de l'art. 190 al. 2 let. b LDIP, le
Tribunal fédéral examine librement d'éventuelles questions
préjudicielles, mais uniquement dans la mesure où celles-ci
doivent être résolues pour statuer sur la compétence ou l'in-
compétence du tribunal arbitral saisi. Cependant, il revoit
l'état de fait à la base de la sentence attaquée - même s'il
s'agit d'une sentence portant sur la question de la compéten-
ce de l'autorité arbitrale - uniquement lorsque l'un des
griefs mentionnés à l'art. 190 al. 2 LDIP est soulevé à l'en-
contre dudit état de fait (par exemple, lorsque la méconnais-
sance d'un fait essentiel et dûment établi conduit à une vio-
lation de l'ordre public) ou lorsque des faits ou des moyens
de preuve nouveaux (cf. art. 95 OJ) sont exceptionnellement
pris en considération dans le cadre de la procédure de re-
cours de droit public (ATF 119 II 380 consid. 3c et arrêts
cités).

Selon l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le recours de droit
public doit contenir un exposé des faits essentiels et un ex-
posé succinct des principes juridiques violés, précisant en
quoi consiste la violation. Il ne suffit pas que le
recourant
critique simplement la décision attaquée comme il le ferait
dans une procédure d'appel où l'autorité de recours peut exa-
miner librement l'application du droit. Il doit au contraire
exposer clairement quelles dispositions légales ou quels
principes généraux du droit auraient été violés. Le Tribunal
fédéral n'entre en effet en matière que sur les griefs formu-
lés de manière claire et détaillée, à l'exclusion des criti-
ques insuffisamment motivées ou purement appellatoires (ATF
125 I 492 consid. 1b, p. 495, et arrêts cités). Ces
principes
sont pleinement applicables dans les recours en matière d'ar-

bitrage international (Arrêt non publié du 20.09.2000 dans
la
cause 1P.113/2000,
consid. 4b/aa; cf. Dutoit, Commentaire de
la loi fédérale du 18 décembre 1987, 2e éd., n. 5 ad art.
191; Heini, IPRG-Kommentar n° 7 ad art. 191; Lalive/Poudret/
Reymond, op. cit., n. 3.3 ad art. 191 LDIP).

c) On ne voit pas clairement si les recourantes sou-
lèvent la question de la légitimation active de la demande-
resse ou si elles entendent soutenir que celle-ci ne serait
pas partie à la convention d'arbitrage. Cela importe cepen-
dant peu; les exigences de motivation posées à l'art. 90 al.
1 let. b OJ, telles que précisées par la jurisprudence rap-
pelée ci-dessus, ne sont de toute façon pas respectées en
l'espèce.

Les recourantes n'apportent en effet nullement la
démonstration circonstanciée que la liquidation de la vende-
resse, retenue par le tribunal arbitral, n'aurait pas été ef-
fective ou qu'elle n'aurait pas été effectuée en conformité
avec le droit luxembourgeois. Elles se contentent d'émettre
des critiques désordonnées, formulées de façon généralement
dubitative et appellatoire, ne permettant pas de distinguer
les moyens de droit ni, en particulier, de discerner en quoi
précisément pêcherait le raisonnement du tribunal selon le-
quel la demanderesse a valablement succédé à la venderesse.
Développés de la sorte, les moyens du recours sont irreceva-
bles.

La prétendue contrariété à l'ordre public suisse des
règles de droit luxembourgeois applicables à la liquidation
de la société venderesse n'apparaît aucunement. Les recou-
rantes méconnaissent la notion d'ordre public et fondent
leurs moyens sur une affirmation contraire aux constatations
de fait de la sentence attaquée, qui retient que les défen-
deresses savaient, lors de la conclusion du contrat, que la
venderesse serait liquidée et ont ensuite accepté, sans ob-

jection, que la demanderesse lui succède et devienne bénéfi-
ciaire de tous les paiements effectués par elles.

4.- a) Dans leurs deuxième et troisième moyens, les
recourantes invoquent l'existence d'une assignation, au sens
de l'art. 466 CO, en faveur de la demanderesse ("assignment
of all rights under the Agreement"), qui aurait été alléguée
par cette dernière dans sa requête d'arbitrage, et l'absence
d'acte d'assignation de la demanderesse en faveur d'Arodene
Ltd.

b) Cette partie du recours est incompréhensible. On
ne voit pas où les recourantes veulent en venir. Leur argu-
mentation est d'autant plus obscure que l"assignment" auquel
elles se réfèrent n'a rien à voir avec une assignation. En
anglais "l'assignment" est synonyme de "cession", et l'"as-
signment of a contract" signifie "cession des droits et obli-
gations découlant d'un contrat" (cf. notamment Le Robert &
Collins, Dictionnaire anglais-français, 2ème éd.).

5.- Dans de longs développements, les recourantes
soutiennent successivement que la demanderesse n'a jamais
été
actionnaire de la venderesse, que cela signifierait qu'il
n'y
avait pas de relation fiduciaire entre Arodene Ltd et la de-
manderesse lorsqu'Arodene Ltd aurait acquis les actions de
la
venderesse, qu'elle aurait demandé la liquidation de la so-
ciété luxembourgeoise et qu'elle lui aurait succédé. Il n'au-
rait jamais été prouvé qu'Arodene Ltd ait succédé à la vende-
resse et il n'y aurait eu aucune reprise d'actifs et de pas-
sifs. Les recourantes font encore valoir que même si l'on ad-
mettait qu'Arodene Ltd est devenue actionnaire de la vende-
resse et qu'elle lui a succédé, elle n'aurait pas transféré
valablement ses droits à la demanderesse.

b) L'argumentation désordonnée et prolixe des recou-
rantes ne respecte à nouveau pas les exigences de motivation

posées à l'art. 90 al. 1 let. b OJ. Les moyens soulevés sont
par ailleurs étayés par des affirmations contraires aux cons-
tatations de fait de la sentence attaquée. C'est ainsi en
vain que les recourantes persistent à affirmer que les repré-
sentants de la venderesse ont cherché à leur cacher l'exis-
tence de la liquidation, ou qu'elles n'ont pas été informées
de ce transfert de position contractuelle. En bref, les re-
courantes font fi des exigences strictes régissant le
recours
de droit public dans l'arbitrage international, et leurs
moyens ne peuvent qu'être déclarés irrecevables.

6.- a) Les recourantes soutiennent, enfin, que la
validité du transfert de la clause d'arbitrage dépend en pre-
mier lieu de la validité de cette cession de la position con-
tractuelle, et que l'inexistence de la cession entraîne,
dans
le cas particulier, l'inexistence du transfert de la clause
d'arbitrage. Elles ajoutent que même s'il y avait eu une ces-
sion de créance en faveur de la demanderesse, celle-ci ne
transférerait pas la clause d'arbitrage.

b) On est, là encore, devant une série d'affirma-
tions impropres à démontrer que c'est à tort que le tribunal
arbitral s'est déclaré convaincu que la demanderesse a vala-
blement succédé à la venderesse. La cession de la position
contractuelle de cette dernière société, comprenant le trans-
fert de la clause arbitrale, a été constatée de façon con-
vaincante par le tribunal arbitral. On ne saurait par consé-
quent dire que celui-ci aurait dû nier sa compétence.

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Rejette le recours dans la mesure où il est re-
cevable;

2. Met un émolument judiciaire de 20 000 fr. à la
charge des recourantes, solidairement entre elles;

3. Dit que les recourantes, solidairement entre el-
les, verseront à l'intimée une indemnité de 25 000 fr. à ti-
tre de dépens;

4. Communique le présent arrêt en copie aux manda-
taires des parties et au Président du Tribunal arbitral.

__________

Lausanne, le 9 mai 2001
ECH

Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le président,

La greffière,