| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 10 avril 2001, 6S.86/2001

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6S.86/2001/ROD

C O U R D E C A S S A T I O N P E N A L E
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Séance du 10 avril 2001

Présidence de M. Schubarth, Président de la Cour.
Présents: M. Wiprächtiger et M. Kolly, Juges.
Greffière: Mme Angéloz.
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Statuant sur le pourvoi en nullité
formé par

X.________, représenté par Me Jean Lob, avocat à
Lausanne,

contre

l'arrêt rendu le 3 août 2000 par la Cour de cassation
pénale du Tribunal cantonal vaudois dans la cause qui
oppose le recourant au Ministère public du canton de
V a u d;

(infraction à l'art. 87 al. 3 aLAVS, prescription;
abus de confiance; filouterie d'auberge)

Vu les pièces du dossier, d'où ressortent
les f a i t s suivants:

A.- Par jugement du 17 mars 2000, le Tribunal cor-
rectionnel du district de Vevey a condamné X.________, né
en 1954, pour complicité de crime manqué d'escroquerie,
violation de l'obligation de tenir une comptabilité,
escroquerie par métier, abus de confiance, filouterie
d'auberge, gestion fautive, banqueroute frauduleuse, faux
dans les titres, violation d'une obligation d'entretien
et infraction à l'art. 87 al. 3 aLAVS, à la peine de 5
1/2 ans de réclusion. Il a par ailleurs acquitté deux
coaccusés.

En substance, il a été retenu que, depuis la fin
des années 1980 jusqu'à juin 1997, X.________ s'était
rendu coupable de plus d'une vingtaine d'infractions,
notamment de divers abus de confiance et escroqueries
ainsi que d'infractions dans la faillite et la poursuite
pour dettes, lésant ainsi de nombreuses personnes pour un
montant considérable.

B.- Saisie d'un recours de X.________, la Cour de
cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois l'a rejeté
par arrêt du 3 août 2000, confirmant le jugement qui lui
était déféré.

S'agissant des faits pertinents pour la présente
cause, cet arrêt retient, en résumé, ce qui suit.

a) De 1985 à 1991, Y.________ a exploité l'agence
immobilière Z.________ SA, dont X.________ a été le
dirigeant effectif depuis le 1er avril 1990. Entre 1987
et 1994, ils ont déduit du salaire des employés les

cotisations AVS-AI-APG-AC pour les années 1989 à 1991 à
concurrence de 14.243,35 fr., sans verser cette somme à
la Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS à
laquelle l'entreprise était affiliée. Ces cotisations ont
été utilisées dans l'intérêt de la société Z.________ SA,
qui n'a pas été en mesure de les restituer lorsqu'elles
ont été réclamées par la caisse.

A raison de ces faits, X.________ a été reconnu
coupable d'infraction à l'art. 87 al. 3 aLAVS. Ecartant
un grief de l'accusé, la cour cantonale a nié que
l'infraction ainsi retenue soit atteinte par la
prescription absolue.

b) Dès la fin janvier 1993, X.________ a oeuvré en
qualité de commissionnaire pour une société américaine,
A.________, active notamment dans la promotion immobi-
lière. Dans ce cadre, il a fait parvenir à B.________, à
la demande de ce dernier, la documentation relative aux
prestations offertes par le promoteur. B.________ a
décidé d'acheter un terrain en Floride, d'une valeur de
29.000 US$, le paiement devant intervenir pour moitié au
moyen de fonds propres et pour moitié au moyen d'un
financement bancaire. Après avoir versé à A.________ un
acompte de 7248 US$ le 19 mai 1993, B.________ a émis, le
15 juin 1993, un chèque de 7250 US$, ce montant
correspondant au solde du financement prévu en fonds
propres. X.________ a demandé que ce chèque soit établi à
son ordre, contrairement aux instructions données par
A.________, qui exigeait que les chèques soient établis à
l'ordre de la société et non du commissionnaire. Il a
conservé cet argent, qu'il n'a versé que le 10 septembre
1993 à A.________.

Ces faits ont été qualifiés d'abus de confiance au
sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 aCP.

c) Entre le 27 janvier et le 24 juillet 1994, plu-
sieurs personnes ont logé à l'Hôtel C.________. Les
chambres avaient été réservées par X.________, qui avait
déclaré à l'hôtelière que ces personnes étaient ses
hôtes. Après avoir versé un acompte de 2000 fr. le 23
mars 1994, X.________, bien que relancé plusieurs fois,
n'a plus rien payé. Ce n'est qu'en juin 1994 qu'il a
réglé le solde des notes d'hôtel, au moyen de sa carte de
crédit Visa, alors qu'il savait ne pas être en mesure
d'honorer cette dette. L'organisme de crédit a refusé de
payer l'hôtel, qui a subi un préjudice de 22.325,30
francs.

Ces faits ont été considérés comme constitutifs de
filouterie d'auberge au sens de l'art. 150 aCP.

C.- X.________ se pourvoit en nullité au Tribunal
fédéral. Contestant sa condamnation à raison des trois
infractions mentionnées sous let. B ci-dessus, il conclut
à l'annulation de l'arrêt attaqué, en sollicitant l'as-
sistance judiciaire.

Le Ministère public se réfère au préavis dans
lequel il proposait le rejet du recours cantonal de
X.________.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- Le recourant ne conteste pas que les faits
décrits sous let. B/a ci-dessus tombent sous le coup de
l'art. 87 al. 3 aLAVS, mais prétend que cette infraction
est absolument prescrite.

a) L'art. 87 al. 3 aLAVS réprime le comportement de
celui qui, en sa qualité d'employeur, a déduit des coti-
sations du salaire d'un employé ou ouvrier et les a
détournées de leur destination.

Selon la jurisprudence, il y a détournement des
cotisations au sens de cette disposition, lorsque l'em-
ployeur omet de transférer les cotisations échues des
employés à la dernière date possible, bien qu'il en ait
eu la faculté ou parce que cela résulte d'une violation
fautive du devoir de garder à disposition les fonds né-
cessaires. La dernière date possible est celle à laquelle
échoit le délai fixé par la caisse dans la procédure de
sommation (ATF 122 IV 270 consid. 2c p. 274 s.).

b) Il est reproché au recourant d'avoir déduit les
cotisations pour les années 1989 à 1991 du salaire des
employés, de ne les avoir cependant pas versées à la
caisse de compensation mais de les avoir utilisées dans
l'intérêt de la société dont il était le dirigeant ef-
fectif, de sorte qu'il n'a pas été en mesure de les
rembourser à la caisse lorsque celle-ci les lui a ré-
clamées. L'arrêt attaqué ne contient toutefois pas de
constatation quant à la date d'échéance du délai fixé
par la caisse dans la procédure de sommation, de sorte
qu'il ne permet pas de déterminer à quel moment les
détournements reprochés au recourant ont été commis. Les
constatations de fait cantonales sont ainsi insuffisantes
pour que la Cour de céans puisse trancher la question de
savoir si et dans quelle mesure la prescription serait
intervenue. Sur ce point, le pourvoi doit par conséquent
être admis et l'arrêt attaqué annulé, la cause étant
renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à
nouveau après avoir complété l'état de fait de sa
décision.

2.- Le recourant soutient qu'il ne pouvait être
condamné pour abus de confiance à raison des faits dé-
crits sous let. B/b ci-dessus, faisant valoir qu'il n'est
pas établi qu'il aurait employé à son profit les 7250 US$
qui lui avaient été confiés.

a) L'art. 140 ch. 1 al. 2 aCP, applicable aux faits
litigieux, réprime le comportement de "celui qui, sans
droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers
une chose fongible, notamment une somme d'argent, qui lui
avait été confiée".

Il y a emploi illicite d'une somme d'argent confiée
si l'auteur l'utilise contrairement aux instructions re-
çues, en s'écartant de la destination fixée (cf. ATF 121
IV 23 consid. 1c p. 25; 119 IV 127 consid. 2 p. 128).
L'al. 2 de l'art. 140 ch. 1 aCP, comme l'al. 2 de l'art.
138 ch. 1 CP, ne protège pas la propriété, mais le droit
de celui qui a confié la somme d'argent à ce que celle-ci
soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément
aux instructions qu'il a données; est ainsi caractéris-
tique de l'abus de confiance au sens de cette disposition
le comportement par lequel l'auteur démontre clairement
sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui
lui fait confiance (cf. ATF 121 IV 23 consid. 1c p. 25).
Tel est notamment le cas, selon la jurisprudence, lorsque
l'auteur encaisse à son profit, contrairement aux ins-
tructions reçues, un chèque en blanc qui lui avait été
remis, même si le compte est débiteur (ATF 119 IV
127 s.); il y a également utilisation illicite d'une
somme d'argent confiée, lorsque, pour s'approprier des
fonds, l'auteur dissimule un encaissement qu'il a effec-
tué pour autrui (ATF 121 IV 23 ss); la jurisprudence
mentionne encore le cas d'un employé de banque qui
dispose, contrairement aux instructions reçues, d'une

créance de la banque à la délivrance d'actions (ATF 120
IV 276 consid. 4 p. 280).

Du point de vue subjectif, l'auteur doit avoir agi
intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement
illégitime. Cette dernière condition est remplie lorsque
celui qui devait tenir en tout temps le bien confié à
disposition de l'ayant droit l'a utilisé à son profit ou
au profit d'un tiers sans avoir à tout moment la volonté
et la possibilité de le restituer immédiatement; s'il
devait le tenir à disposition de l'ayant droit à un mo-
ment déterminé ou à l'échéance d'un délai déterminé, il
doit avoir eu la volonté et la possibilité de le resti-
tuer à ce moment ou à cette échéance (ATF 118 IV 27 con-
sid. 3a p. 29 s., 32 consid. 2a p. 34 et la jurisprudence
citée). Le dessein d'enrichissement peut être réalisé par
dol éventuel (ATF 118 IV 32 consid. 2a p. 34); tel est le
cas, lorsque l'auteur envisage l'enrichissement comme
possible et agit néanmoins, même s'il ne le souhaite pas,
parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produi-
rait (ATF 105 IV 29 consid. 3a p. 36; cf. également ATF
123 IV 155 consid. 1a p. 156; 121 IV 249 consid. 3a
p. 253 et les arrêts cités).

b) Selon les constatations de fait cantonales, le
recourant avait reçu pour instruction de la société
A.________, pour laquelle il oeuvrait en qualité de
commissionnaire, d'établir les chèques des clients à
l'ordre de celle-ci; il a cependant fait établir à son
ordre le chèque de 7250 US$ émis le 15 juin 1993 par un
client de la société, B.________, et n'a versé ce montant
à la société que le 10 septembre 1993. Le recourant a
donc utilisé les fonds versés par B.________ contrai-
rement aux instructions qu'il avait reçues de A.________,
qui exigeait que les chèques de clients soient émis à son
ordre, de manière à ce que les fonds correspondants lui

soient versés immédiatement. Il y a donc bien eu
utilisation illicite de l'argent confié.

Le recourant fait valoir qu'il n'a en définitive
pas utilisé l'argent pour ses besoins personnels, puis-
qu'il l'a transmis à la société quelque trois mois plus
tard. Autant qu'il entendrait ainsi contester avoir causé
un dommage à la société, on ne saurait le suivre; même
s'il l'a finalement versé à la société, le recourant a
gardé durant quelque trois mois l'argent par devers lui;
durant ce laps de temps, la société en a été privée,
subissant ainsi un dommage temporaire, ce qui suffit.
Dans la mesure où il entendrait soutenir qu'il ne s'est
pas enrichi au préjudice de la société, il perd de vue
qu'un enrichissement effectif n'est pas nécessaire; il
suffit que l'auteur ait agi dans un dessein d'enrichis-
sement, condition qui est notamment réalisée lorsque
l'auteur, alors qu'il devait tenir le bien confié à la
disposition de l'ayant droit à un moment déterminé, n'a
pas eu la possibilité ou la volonté de le restituer à ce
moment (cf. supra, let. a); or, comme le montre claire-
ment son comportement, le recourant n'avait manifestement
pas la volonté de tenir immédiatement à disposition de la
société, comme il le devait, la somme litigieuse; au de-
meurant, il n'a pas été constaté que le recourant, qui ne
le prétend pas, aurait eu à tout moment, durant le laps
de temps pendant lequel il a conservé l'argent, la pos-
sibilité et moins encore la volonté de le restituer à la
société.

La condamnation du recourant pour abus de confiance
au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 aCP ne viole donc pas
le droit fédéral.

3.- Le recourant conteste que la filouterie d'au-
berge au sens de l'art. 150 aCP puisse être retenue à
raison des faits décrits sous let. B/c ci-dessus, faisant
valoir qu'il n'a pas lui-même logé à l'hôtel et que, bien
qu'elle n'avait reçu qu'un acompte, l'hôtelière a conti-
nué à héberger les hôtes.

Aux termes de l'art. 150 aCP, il y a filouterie
d'auberge lorsque l'auteur s'est fait héberger dans un
hôtel ou une pension ou s'est fait servir des mets ou
des boissons dans un restaurant ou une pension et qu'il
frustre l'hôtelier du montant à payer.

Du texte de cette disposition, le recourant peut
certes déduire que seul est réprimé le comportement de
celui qui obtient de l'hôtelier des prestations pour
lui-même; il s'agit en tout cas du cas typique auquel
a songé le législateur. Même si on l'admet, cela ne
signifie pas nécessairement que celui qui obtient des
prestations pour autrui ne soit pas punissable, son
comportement pouvant alors tomber sous le coup de la
disposition réprimant l'escroquerie. Si tel n'est pas le
cas, notamment parce le comportement de la victime ne
permet pas de retenir une tromperie astucieuse, on peut
se demander si l'art. 150 aCP, qui a été adopté afin
d'assurer à l'hôtelier une protection supplémentaire pour
les cas qui, faute de tromperie astucieuse, ne tombent
pas sous le coup de la disposition réprimant l'escro-
querie (cf. arrêt Str.245/1983 du 7 septembre 1983
consid. 2a, publié in SJ 1984 p. 285 ss; ATF 75 IV 15

consid. 1 p. 16 ss), ne s'applique pas à titre subsi-
diaire. La question peut toutefois demeurer indécise.
En effet, même celui qui ne bénéficie pas lui-même des
prestations de l'hôtelier peut être l'auteur d'une
filouterie d'auberge au sens de l'art. 150 aCP, lorsque,

comme en l'espèce, il les obtient parce qu'il a assumé,
par une réservation, l'obligation de les payer.

Au reste, le recourant allègue vainement que l'hô-
telière a toléré que les hôtes demeurent à l'hôtel,
alors même que, sous réserve d'un "modeste acompte", elle
n'était pas payée. L'attitude du recourant, qui a réservé
des chambres d'hôtel pour diverses personnes, qui y ont
effectivement résidé, en indiquant qu'il s'agissait de
ses hôtes, et qui, de surcroît, a payé un acompte, n'in-
citait pas à penser qu'il était incapable de payer ou
refuserait de le faire, comme il s'y était engagé. Au
demeurant, après le paiement de l'acompte, voyant que le
recourant ne versait plus rien, l'hôtelière ne s'en est
pas accommodée sans réagir, puisque, selon les constata-
tions de fait cantonales, elle l'a relancé plusieurs
fois. On ne se trouve donc pas dans l'hypothèse où un
hôtelier aurait fourni ses prestations pendant longtemps
sans recevoir une quelconque rémunération et sans réagir
(cf. arrêt Str.245/1983 du 7 septembre 1983 consid. 2a,
publié in SJ 1984 p. 285 ss; ATF 75 IV 15 consid. 1
p. 18). Pour le surplus, il n'y a pas de raison de
s'écarter de la jurisprudence selon laquelle la filou-
terie d'auberge n'est pas exclue du simple fait que
l'hôtelier fournit ses prestations pendant longtemps,
sans égard aux circonstances concrètes dont il pourrait
résulter qu'il a néanmoins été trompé dans son espoir
d'être rémunéré pour les prestations fournies (cf. ATF
75 IV 15 consid. 1 p. 17 in fine); l'argumentation du
recourant à ce sujet se réduit d'ailleurs à affirmer que
cette jurisprudence devrait être modifiée.

Il n'était dès lors pas contraire au droit fédéral
d'admettre que le recourant s'était rendu coupable de
filouterie d'auberge au sens de l'art. 150 aCP.

4.- Vu l'issue du pourvoi, il ne sera pas perçu de
frais et une indemnité de dépens sera allouée au manda-
taire du recourant pour la procédure devant le Tribunal
fédéral (art. 278 al. 3 PPF). La requête d'assistance
judiciaire devient ainsi sans objet.

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l ,

1. Admet partiellement le pourvoi, annule l'arrêt
attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour
nouvelle décision.

2. Dit qu'il n'est pas perçu de frais.

3. Dit que la Caisse du Tribunal fédéral versera au
mandataire du recourant une indemnité de 2500 fr. à titre
de dépens.

4. Communique le présent arrêt en copie au manda-
taire du recourant, au Ministère public du canton de Vaud
et à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal
vaudois.
__________

Lausanne, le 10 avril 2001

Au nom de la Cour de cassation pénale
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président, La Greffière,