| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 27 mars 2001, H.249/00

«AZA 7»
H 249/00
H 256/00 Mh

IIe Chambre

composée des Juges fédéraux Lustenberger, Président, Meyer
et Ferrari; Addy, Greffier

Arrêt du 27 mars 2001

dans la cause

1. A.________, recourant, représenté par Me Marc-Etienne
Favre, avocat, place Benjamin-constant 2, Lausanne,

2. B.________, recourant, représenté par Me Jean-Luc
Chenaux, avocat, Montbenon 2, Lausanne,

contre

Caisse de compensation de la Fédération romande de métiers
du bâtiment, rue de Beaumont 10, Genève, intimée, représen-
tée par Me Dominique Hahn, avocate, avenue du Tribunal
fédéral 1, Lausanne,

et

Tribunal des assurances du canton de Vaud, Lausanne

A.- La société X.________ SA, dont le siège se
trouvait à E.________, a été déclarée en faillite le
5 septembre 1994. Le conseil d'administration était no-
tamment composé de A.________, président, et de son fils
B.________, secrétaire.
Le 20 mars 1995, la Caisse de compensation de la Fédé-
ration romande de métiers du bâtiment (ci-après : la caisse
de compensation) a notifié à chacun des anciens administra-
teurs prénommés une décision par laquelle elle leur récla-
mait le paiement de 194 380 fr. 80 au titre de la répara-
tion du dommage qu'elle avait subi dans la faillite de la
société X.________ SA (avec intérêts à 6 % l'an dès le
20 avril 1995 sur le montant de 182 328 fr. 95). B.________
et son père A.________ ont tous deux formé opposition
contre cette décision, respectivement le 5 et le 12 avril
1995.

B.- Par acte du 5 mai 1995, la caisse de compensation
a saisi le Tribunal des assurances du canton de Vaud d'une
action, en concluant à la levée des oppositions précitées
et à ce que A.________ et B.________ soient solidairement
condamnés à lui payer la somme de 194 380 fr. 80 (avec
intérêt à 6 % l'an dès le 20 avril 1995 sur le montant de
182 328 fr. 95).
Les anciens administrateurs ont conclu au rejet de
l'action intentée par la caisse.
Par jugement du 10 décembre 1999, le Tribunal des
assurances du canton de Vaud a partiellement admis les
conclusions de la caisse de compensation, en ce sens qu'il
a reconnu A.________ et son fils B.________ débiteurs
solidaires de la somme de 194 380 fr. 80, mais sans les
intérêts demandés.

C.- A.________ et B.________ interjettent, chacun de
leur côté, recours de droit administratif contre ce juge-
ment dont ils requièrent l'annulation. A titre principal,

ils concluent, sous suite de frais et dépens, à la libé-
ration de l'obligation de payer les montants réclamés par
la caisse de compensation et, subsidiairement, au renvoi de
la cause à celle-ci pour complément d'instruction et nou-
velle décision. A.________ demande par ailleurs le bénéfice
de l'assistance judiciaire gratuite.
La caisse de compensation conclut au rejet des re-
cours, également sous suite de frais et dépens, tandis que
l'Office fédéral des assurances sociales ne s'est pas dé-
terminé.

Considérant en droit :

1.- Les recours de droit administratif concernent des
faits de même nature, portent sur des questions juridiques
communes et sont dirigés contre le même jugement, de sorte
qu'il se justifie de les réunir et de les liquider dans un
seul arrêt (ATF 123 V 215 consid. 1, 120 V 466 consid. 1 et
les références; Poudret, Commentaire de la loi fédérale
d'organisation judiciaire, vol. I, p. 343 s.).

2.- Le litige porte sur la responsabilité des recou-
rants dans le préjudice subi par l'intimée, au sens de
l'art. 52 LAVS et de la jurisprudence y relative (ATF
126 V 237 consid. 2a, 123 V 170 consid. 2a, 122 V 66 con-
sid. 4a et les références).
Dès lors que les décisions litigieuses n'ont pas pour
objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le
Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner
si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris
par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation,
ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière
manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été
établis au mépris de règles essentielles de procédure

(art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et
105 al. 2 OJ).

3.- Les recourants se plaignent tout d'abord d'une
violation de leur droit d'être entendus, en faisant valoir
que les moyens qu'ils ont invoqués en procédure cantonale
n'ont pas été pris en considération ni même été discutés
par les premiers juges. Plus généralement, ils reprochent à
ceux-ci d'avoir procédé à une constatation manifestement
incomplète des faits pertinents.
D'ordre formel, ces griefs doivent être examinés en
premier lieu, car il se pourrait que le tribunal les admet-
te et qu'il renvoie les causes à l'autorité cantonale sans
en examiner le fond (ATF 124 V 92 consid. 2).

4.- En vertu des art. 35 al. 1 et 61 al. 2 PA
(applicables par le renvoi de l'art. 1er al. 3 PA), les
juridictions cantonales de dernière instance compétentes en
matière d'assurances sociales sont tenues de motiver les
décisions qu'elles rendent. Dans le domaine de l'AVS, cette
obligation découle également de l'art. 85 al. 2 let. g
LAVS. Selon la jurisprudence (arrêt non publié L. du
24 juillet 1995 [H 310/94], consid. 4a), les dispositions
précitées ont la même portée que le droit d'obtenir une
décision motivée qui a été déduit du droit d'être entendu
garanti à l'art. 4 aCst., aujourd'hui formalisé à l'art. 29
al. 2 Cst.
En d'autres termes, le juge des assurances sociales
doit motiver ses décisions, mais il n'a toutefois pas l'o-
bligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens
de preuve et griefs invoqués par les parties; il peut au
contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent
être tenus pour pertinents. Il suffit, de ce point de vue,
que les parties puissent se rendre compte de la portée de
la décision prise à leur égard et, le cas échéant, recourir

contre celle-ci en connaissance de cause (ATF 124 V 181
consid. 1a; 124 II 149 consid. 2a et les arrêts cités).

5.- a) En procédure cantonale, A.________ a invoqué
divers arguments pour s'opposer à l'action de la caisse
intimée. En particulier, il a expliqué, dans sa détermi-
nation du 26 octobre 1995 (p. 32 à 35), qu'il avait pris la
décision de retarder le paiement des cotisations d'assuran-
ce sociale afin de maintenir la société X.________ SA en
vie le temps qu'une personne disposée à la reprendre puisse
être trouvée. Il a précisé qu'au moment où cette décision a
été prise, il avait toutes les raisons de croire qu'un
repreneur pourrait être rapidement trouvé, car le carnet de
commandes de la société était bien rempli et les personnes
intéressées à une telle reprise nombreuses. Si celle-ci ne
s'est finalement pas concrétisée c'est, a-t-il ajouté, à
cause des ennuis de santé de l'un des repreneurs et de
l'attitude imprévisible des créanciers Patria et SBS, qui
ont brusquement exigé le remboursement sans délai des
dettes. Il a également invoqué, pour le cas où sa responsa-
bilité devrait malgré tout être admise, l'existence d'une
faute concomitante de la caisse, au motif que celle-ci
avait laissé s'accumuler les créances de cotisations
impayées, bien qu'elle était informée de la situation de la
société. Enfin, il a contesté le montant du dommage.

b) A propos de la responsabilité de A.________ dans le
préjudice subi par la caisse, les premiers juges ont
considéré ce qui suit (p. 26-27 du jugement entrepris) :

«On constate qu'il (A.________) a dirigé la société de
manière permanente, à l'exception de quatre mois pendant
lesquels elle a été reprise par le sieur R.________, et
qu'il en était, jusqu'à la faillite, en fait, le seul
patron. A ce titre, il lui appartenait de veiller au res-
pect des obligations envers la demanderesse, ce qu'il n'a
pas fait avec toute la diligence que l'on était en droit

d'attendre de lui. En effet s'il n'est pas contesté qu'il a
fait de grands efforts en vue de sauver la société, soit en
tentant de la remettre à un tiers dans les meilleures con-
ditions possibles, il n'en demeure pas moins qu'il ne pou-
vait pas ne pas se rendre compte que ses démarches pou-
vaient ne pas être couronnées de succès et, conformément à
la jurisprudence, force est d'admettre qu'il a commis à
tout le moins une négligence grave en relation de causalité
avec le dommage subi par la caisse.
Il s'ensuit que l'action dirigée contre lui doit être
admise dans le sens des conclusions prises par la demande-
resse».

c) Sommaire, cette motivation doit être qualifiée
d'insuffisante au regard des moyens soulevés en instance
cantonale par A.________ (supra consid. 4b). Ceux-ci
n'étaient en effet pas dénués de pertinence au point que
les premiers juges auraient pu, comme ils l'ont fait, se
passer de les examiner.

aa) Ainsi, les motifs que le recourant a allégués pour
justifier le fait qu'il avait retardé le paiement des coti-
sations peuvent être de nature, selon la jurisprudence, à
faire apparaître l'inobservation de prescriptions en matiè-
re d'AVS comme légitime ou non fautive (cf. ATF 108 V 186
consid. 1b, 193 consid. 2b; RCC 1985 p. 603 consid. 2 et
647 consid. 3a). Les premiers juges étaient donc tenus d'en
examiner la pertinence à la lumière des circonstances du
cas. A cet égard, leur conclusion selon laquelle A.________
«ne pouvait pas ne pas se rendre compte que ses démarches
pouvaient ne pas être couronnées de succès» ne satisfait
pas à l'exigence de motivation. Car une telle conclusion
méritait à tout le moins d'être étayée par quelques faits
précis, tels que l'état des dettes de la société au moment
des négociations en vue de trouver un repreneur, l'inten-
sité et la durée de celles-ci, ou encore les chances con-
crètes de celles-ci d'aboutir. A cette fin, le dossier
contient d'ailleurs, outre les déclarations des parties et
de nombreuses pièces comptables, les dépositions de plu-

sieurs personnes qui étaient intéressées par la reprise de
la société et qui ont été entendues comme témoins par la
Cour cantonale, lors de deux audiences (des 11 mai et
10 décembre 1999). C'est le lieu de préciser que le fait
que les dépositions de ces témoins ont été, de même que les
déclarations des parties, longuement retranscrites dans la
partie «en fait» du jugement attaqué (p. 11 à 20), ne dis-
pensait pas les premiers juges, en présence de déclarations
pour partie contradictoires, de dire clairement la version
des faits qu'ils se proposaient de retenir pour construire
leur raisonnement juridique. Leur tâche ne se limite pas,
en effet, à constituer un dossier dans lequel le Tribunal
fédéral des assurances devrait, en cas de recours, recher-
cher les éléments déterminants pour pouvoir statuer (cf.
ATF 123 II 54 consid. 6). L'établissement des faits déter-
minants suppose au contraire que le juge de première ins-
tance présente ceux-ci de manière aussi fidèle et précise
que possible, le cas échéant en démêlant les résultats de
la procédure probatoire, singulièrement les témoignages
recueillis au cours de l'instruction. L'importance de cette
tâche est d'autant plus grande lorsque, comme c'est le cas
en l'occurrence (supra consid. 2), l'autorité de recours ne
peut pas revoir avec plein pouvoir d'examen les faits de la
cause, mais doit au contraire se borner à rappeler ceux qui
ont été retenus dans la décision attaquée, sous réserve que
leur constatation ne soit pas manifestement incomplète ou
inexacte (cf. Pierre Tercier, La recherche et la rédaction
en droit suisse, p. 85 no 323ss).
Cela étant, les faits constatés dans le jugement atta-
qué ne permettent pas de se prononcer en connaissance de
cause sur le bien-fondé des justifications que A.________ a
mises en avant pour chercher à se disculper.

bb) Quant aux autres moyens soulevés par A.________,
les premiers juges ne les ont tout simplement pas discutés.
Cette manière de procéder constitue également une violation

du droit d'être entendu du recourant, dans la mesure où
certains de ces moyens n'apparaissent pas d'emblée dénués
de fondement.
En particulier, si les premiers juges entendaient,
comme ils l'ont fait, rendre le recourant responsable du
dommage subi par la caisse, ils ne pouvaient pas se passer
d'examiner la question de l'existence d'une éventuelle
faute concomitante de celle-ci. En effet, le recourant
s'est prévalu expressément de l'existence d'une telle fau-
te. Or, lors de son audition du 11 mai 1999, M.________,
directeur de la caisse intimée, a déclaré ceci : «A la fin
du mois de décembre 1993, un ultime délai a été accordé à
l'entreprise». Les premiers juges devaient donc se demander
si la société a bénéficié d'un ou de plusieurs sursis au
paiement au sens de l'art. 38bis RAVS et, le cas échéant,
si ceux-ci ont été accordés conformément à ce que prévoit
la disposition réglementaire précitée, sa violation pou-
vant, selon les circonstances, avoir pour effet d'atténuer
la responsabilité des anciens administrateurs (Pra 1997
no 48 p. 250; voir aussi le consid. 5a/ad de l'arrêt du TFA
du 27 juillet 1999 dans la cause L. et consorts contre
Caisse cantonale vaudoise de compensation AVS/AI/APG
[H 137/98]).

cc) A.________ a également contesté, en instance
cantonale, le montant du dommage dont la réparation lui est
demandée, en faisant valoir que des cotisations impayées
d'assurance sociale autres que les cotisations
AVS/AI/APG/AC avaient été prises en compte par la caisse.
Or, les premiers juges se sont limités à constater que «le
montant réclamé par la caisse, de 194 380 fr. 80, corres-
pond à celui des redevances sociales non acquittées de
novembre 1992 à juillet 1994. Au demeurant non contesté, il
ne peut qu'être confirmé» (jugement attaqué consid. 4). Là
encore, le grief du recourant n'a pas été examiné avec le

soin requis : du moment que la prise en compte d'éléments

étrangers au dommage était alléguée, les premiers juges
étaient tenus de procéder aux constatations nécessaires,
singulièrement de s'assurer que le décompte de la caisse ne
comprenait que des cotisations d'assurance sociale dont le
non-paiement entraîne bien un dommage au sens de l'art. 52
LAVS, soit les cotisations AVS/AI/APG/AC (cf. ATF
113 V 186).

d) En résumé, la motivation du jugement attaqué ne
satisfait pas aux exigences que la jurisprudence a déduites
du droit d'être entendu (supra consid. 4), insuffisance
qui, en l'espèce, se double ou se confond avec une cons-
tatation incomplète des faits déterminants au sens de
l'art. 105 al. 2 OJ.
Lorsque, en vertu de cette disposition, le Tribunal
fédéral des assurances dispose d'un pouvoir d'examen des
faits qui est limité à l'arbitraire, il ne lui appartient
pas, en principe, de compléter l'état de fait d'un jugement
cantonal. A défaut, l'art. 105 al. 2 OJ manquerait à son
but, qui est de décharger les tribunaux fédéraux de la
tâche relative à l'établissement des faits afin de leur
permettre de se consacrer à la tâche essentielle de veiller
à l'application uniforme du droit fédéral (cf. ATF
123 II 54 sv. consid. 6 et les références citées).
Le recours de A.________ (cause H 249/00) est donc
bien fondé, ce qui entraîne l'annulation du jugement
attaqué et le renvoi de la cause aux premiers juges pour
qu'ils rendent un nouveau jugement, le cas échéant après
avoir mis en oeuvre de nouvelles mesures d'instruction.

6.- S'agissant de B.________ (cause H 256/00), les
premiers juges ont, pour l'essentiel, considéré que celui-
ci avait commis une négligence grave au sens de l'art. 52
LAVS en omettant d'exercer le devoir de surveillance décou-
lant de l'art. 716 al. 1 ch. 5 CO.

Cela étant, si le nouveau jugement qui sera rendu à la
suite du renvoi de la cause H 249/00 (supra consid. 5)
devait, le cas échéant, constater que A.________ avait des
raisons suffisantes de retarder le paiement des cotisa-
tions, le reproche fait à B.________ de n'avoir pas sur-
veillé avec l'attention voulue la gestion de la société
exercée par son père perdrait toute pertinence. Par ail-
leurs, B.________ a soulevé, tant en instance cantonale que
fédérale, des moyens similaires à ceux de son père (consta-
tation insuffisante des faits, montant du dommage erroné,
faute concomitante de la caisse...). Il se justifie par
conséquent d'admettre également le recours formé par
B.________ pour les mêmes motifs (cf. consid. 5 supra) et
d'annuler le jugement attaqué dans son ensemble.

7.- a) La procédure n'est pas gratuite, s'agissant
d'un litige qui ne porte pas sur l'octroi ou le refus de
prestations d'assurance (art. 134 OJ a contrario).
Si le canton n'est pas partie au procès, il n'y a pas
lieu, en principe, de mettre à sa charge des frais de jus-
tice. Toutefois, conformément à l'art. 156 al. 1er et 6 OJ,
il doit être dérogé à ce principe lorsque le jugement can-
tonal viole de manière qualifiée les règles d'application
de la justice et cause de ce fait des frais aux parties
(RAMA 1999 no U 331 p. 128 consid. 4; arrêt W. du 7 avril
1998, consid. 5a et b non reproduit aux ATF 124 V 130). En
l'espèce, on doit admettre que cette condition est remplie,
de sorte qu'il se justifie de mettre les frais de justice à
la charge non pas de l'intimée, mais de l'Etat de Vaud.
Pour le même motif, les dépens dus aux recourants, qui
obtiennent gain de cause (art. 159 al. 1 OJ a contrario)
seront également supportés par l'Etat de Vaud (art. 156
al. 6 OJ applicable par analogie en vertu de l'art. 159
al. 5 OJ).

b) Vu le sort de son recours, la demande d'assistance
judiciaire présentée par A.________ est sans objet.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

p r o n o n c e :

I. Les recours sont admis et le jugement du Tribunal des
assurances du canton de Vaud du 10 décembre 1999 est
annulé.

II. La cause est renvoyée à ce tribunal pour qu'il procède
conformément aux considérants.

III. Les frais de justice, d'un montant de 3000 fr., sont
mis à la charge de l'Etat de Vaud. L'avance de frais
de 6000 fr. effectuée par B.________ lui est resti-
tuée.

IV. L'Etat de Vaud versera à chacun des recourants une
indemnité de dépens (y compris la taxe à la valeur
ajoutée) de 2500 fr.

V. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tri-
bunal des assurances du canton de Vaud, à l'Etat de
Vaud et à l'Office fédéral des assurances sociales.

Lucerne, le 27 mars 2001

Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la IIe Chambre :

Le Greffier :