| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 15 mars 2001, K.163/00

«AZA 7»
K 163/00
K 164/00
K 165/00 Mh

Ière Chambre

composée des Juges fédéraux Lustenberger, Président, Schön,
Borella, Spira et Meyer; Frésard, Greffier

Arrêt du 15 mars 2001

dans la cause

La Caisse Vaudoise, Assurance maladie et accidents, rue
Caroline 11, Lausanne,

et

SUPRA, Caisse-maladie, chemin de Primerose 35, Lausanne,

et

ASSURA, Assurance maladie et accident, avenue C.-F. Ra-
muz 70, Pully,

recourantes, toutes les trois représentées par Maître
Pascal Marti, avocat, Place des Philosophes 8, Genève,

contre

Institution commune LAMal, Gibelinstrasse 25, Soleure,
intimée, représentée par Maître Konrad Jeker, avocat, Biel-
strasse 9, Centralhof, Soleure,

et

Département fédéral de l'intérieur, Berne

A.- Par décisions du 30 septembre 1999, l'Institution
commune LAMal a réclamé à la Caisse Vaudoise, assurance
maladie et accidents, à la SUPRA, caisse-maladie, et à

ASSURA, assurance maladie et accident, des intérêts ré-
munératoires pour la compensation des risques de l'année
1997. Pour chacune de ces caisses, les montants réclamés à
ce titre s'élevaient respectivement à 1'619'835 francs,
861'681 francs et 2'011'260 francs.

B.- Par décisions des 28 août et 30 août 2000, le
Département fédéral de l'intérieur (DFI) a rejeté les
recours formés contre ces décisions par ces trois caisses-
maladie.

C.- Par des mémoires séparés et agissant par le même
avocat, la Caisse Vaudoise, la SUPRA et ASSURA interjettent
recours de droit administratif en concluant, sous suite de
frais et dépens, à l'annulation des décisions du DFI les
concernant et en demandant au Tribunal fédéral des assu-
rances de dire qu'elles ne sont pas débitrices envers
l'Institution commune LAMal des montants qui leur sont
réclamés au titre d'intérêts rémunératoires pour l'exercice
1997.
L'Institution commune LAMal et le DFI concluent au
rejet de ces trois recours, la première avec suite de dé-
pens.

Considérant en droit :

1.- Les trois recours reposent sur un même état de
faits et soulèvent des griefs identiques. Il se justifie
dès lors de joindre les causes et de les liquider en un
seul arrêt (cf. ATF 123 V 215 consid. 1, 120 V 466 con-
sid. 1 et les références; Poudret, Commentaire de la loi
fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, p. 343 sv.).

2.- Selon l'art. 105 al. 1 LAMal, les assureurs dont
les effectifs de femmes et de personnes âgées assurées sont
inférieurs à la moyenne de l'ensemble des assureurs doivent

verser une contribution à l'institution commune (art. 18
LAMal) en faveur des assureurs dont les effectifs de femmes
et de personnes âgées assurées dépassent cette moyenne;
cette contribution est destinée à compenser entièrement les
différences moyennes des frais entre les groupes de risques
déterminants. La comparaison s'effectue, par canton et pour
chaque assureur, sur la base de l'effectif des assurés
(art. 105 al. 2 LAMal). Selon l'art. 105 al. 4, deuxième
phrase, LAMal, le Conseil fédéral édicte les dispositions
relatives à la compensation des risques de telle sorte que
les assureurs soient incités à gérer l'assurance de façon
économique.
Se fondant sur cette délégation de compétence, le
Conseil fédéral a adopté, le 12 avril 1995, l'ordonnance
sur la compensation des risques dans l'assurance-maladie
(OCoR; RS 832.112.1), qui est entrée en vigueur le 1er jan-
vier 1996 et qui a abrogé l'Ordonnance IX du 31 août 1992
sur l'assurance-maladie concernant la compensation des
risques entre les caisses-maladie (Ordonnance IX; art. 17
al. 1 et 4 OCoR). Cette ordonnance, sur laquelle se fondent
les décisions litigieuses, prévoit, dans le cadre du calcul
provisoire par rapport au calcul définitif de la compensa-
tion des risques, la perception d'un intérêt sur les mon-
tants perçus en trop ou en moins (intérêts rémunératoires).
Dans sa version initiale (RO 1995 1371), l'art. 12 al. 5
OCoR disposait à ce propos ce qu'il suit :

Dans le cadre du calcul provisoire par rapport au calcul
définitif, un intérêt est perçu sur les montants payés en
trop ou en moins. Les intérêts sont calculés en fonction
des délais de versement et de réception des montants pour
la compensation des risques provisoire et définitive et en
fonction des montants effectivement versés ou perçus.
L'institution commune fixe le taux d'intérêt d'après les
taux usuels du marché. Elle verse et elle reçoit les inté-
rêts jusqu'au 31 décembre de l'année qui suit l'année de
compensation.

L'art. 12 OCoR a été modifié par la novelle du 15 juin
1998 (RO 1998 1841). En particulier, le contenu de l'ali-
néa 5 précité a été transféré à l'alinéa 7 de la même dis-
position. Bien que les deux dispositions soient de même
contenu, c'est, formellement, l'art. 12 al. 5 aOCoR qu'il
convient d'appliquer en l'occurrence, s'agissant de la
compensation des risques pour l'année 1997 (voir la dis-
position transitoire de la modification du 15 juin 1998,
selon laquelle la compensation des risques 1997 et la com-
pensation des risques 1998 s'effectuent selon le droit
antérieur [chiffre II]).

3.- C'est en vain, tout d'abord, que les recourantes
contestent la légalité de l'art. 12 al. 5 aOCoR, dans la
mesure où il prévoit le paiement d'un intérêt perçu sur les
montants payés en trop ou en moins. En effet, dans un arrêt
de principe du 16 octobre 2000 (arrêt X Krankenkasse et
consorts [K 52/00]), le Tribunal fédéral des assurances a
statué que la perception d'un tel intérêt n'était pas
contraire à la loi. Il ne s'agit pas d'un intérêt moratoire
pour la perception duquel la cour de céans a jugé, dans un
arrêt du 31 juillet 1997 (RAMA 1997 no KV 13 p. 303), que
l'art. 105 LAMal ne constituait pas une base légale suffi-
sante (cf. l'art. 12 al. 4 aOCoR). L'obligation de verser
des intérêts entre le moment de la compensation provisoire
et celui de la compensation définitive des risques n'est
donc pas une sanction en raison du non-respect des délais
de paiement prévus à l'art. 12 al. 1 et 2 aOCoR. Cette
obligation tient compte des effets du système de la compen-
sation des risques en deux étapes (compensation provisoire
et compensation définitive), dont la légalité n'a jamais
été remise en cause par la jurisprudence (SVR 1997 KV no 99
p. 327) : un tel système de compensation en deux étapes
- savoir une compensation provisoire (établie à partir de
données de l'année civile antérieure de deux ans à l'année

de compensation) et une compensation définitive (calculée
en fonction des données de l'année civile pour laquelle la
compensation des risques a lieu [année de compensation],
art. 6 al. 1 et 2 aOCoR) - conduit inévitablement à des
différences de montants qui doivent être compensées pour
tenir compte de l'exigence légale d'une pleine compensation
des risques (art. 105 al. 1 LAMal). La perception d'un
intérêt répond à cette exigence; elle permet de placer les
assureurs, de la manière la plus exacte qui soit, dans la
situation dans laquelle ils se seraient trouvés s'ils a-
vaient dû, dès le début déjà, verser les montants mis à
leur charge au titre de la compensation définitive des
risques.
Il n'y a pas de raison, en l'espèce, de se départir de
cette jurisprudence. Le fait que l'art. 105 LAMal a été
complété par l'adjonction d'un alinéa 5 (introduit par le
ch. I de la loi du 24 mars 2000, en vigueur depuis le
1er janvier 2001 [RO 2000 2305]), selon lequel le Conseil
fédéral règle la perception d'intérêts moratoires et le
versement des intérêts rémunératoires, n'y saurait rien
changer. Par l'adoption de cette disposition légale, il
s'est agi avant tout pour le législateur de créer une base
légale pour la perception d'intérêts moratoires, dont le
Tribunal fédéral des assurances, on l'a vu, a jugé qu'elle
faisait défaut dans l'arrêt susmentionné du 31 juillet 1997
(message du Conseil fédéral concernant l'arrêté fédéral sur
les subsides fédéraux dans l'assurance-maladie et la révi-
sion partielle de la loi fédérale sur l'assurance-maladie,
FF 1999 756 et 777; voir aussi Hanspeter Kuhn, Première
révision partielle de la LAMal : aperçu des changements,
in: Bulletin des médecins suisses, 6/2001 p. 260). On ne
saurait déduire a posteriori de cette modification
législative que, jusqu'alors, l'obligation de verser des
intérêts sur la différence des montants compensatoires ne
reposait pas non plus sur une base légale suffisante.

4.- Les recourantes reprochent au DFI d'avoir mal
appliqué l'art. 12 al. 5, dernière phrase aOCoR, selon
lequel l'institution commune verse et reçoit les intérêts

jusqu'au 31 décembre «de l'année qui suit l'année de com-
pensation». Selon les recourantes, il ne s'agit pas d'un
délai d'ordre, mais d'un délai de prescription. En l'espè-
ce, les montants mis à leur charge au titre des intérêts
pour la compensation des risques de l'année 1997 ne
pouvaient dès lors être facturés que jusqu'au 31 décembre
1998 au plus tard. Aussi bien, en notifiant ses décisions
le 30 septembre 1999, l'institution commune aurait-elle agi
tardivement.
Il convient tout d'abord de constater à ce propos
qu'il existe une divergence de textes entre la version
française de cette disposition, d'une part, et, d'autre
part, les versions allemande et italienne, puisque ces
dernières font référence à l'année suivant la compensation
des risques et non à l'année de compensation («... bis zum
31. Dezember des Jahres, welches dem Risikoausgleich folgt»
et «... entro il 31 dicembre dell'anno successivo alla
compensazione del rischio»). Les textes légaux sont d'égale
valeur dans ces trois langues officielles (cf. art. 70
Cst.; art. 9 al. 1 de la loi fédérale du 21 mars 1986 sur
les recueils de lois et la Feuille fédérale [RS 170.512]).
Lorsqu'ils présentent entre eux des divergences, il con-
vient de déterminer celui qui, d'après les méthodes usuel-
les d'interprétation, rend le plus exactement le sens de la
règle et peut être considéré comme juste (ATF 126 V 106
consid. 3a, 117 V 291 consid. 3b; cf. aussi Bernhard
Schnyder, Die Dreisprachigkeit des ZGB : Last oder Hilfe?
in: Mélanges en l'honneur de Henri-Robert Schüpbach,
Bâle 2000, spéc. p. 39 ss.).
Comme l'expose justement l'intimée, le texte français
ne saurait correspondre au but et au sens véritable de
l'ordonnance, car son application rendrait particulièrement
difficile, voire impraticable, le calcul des intérêts.
Ceux-ci ne peuvent en effet pas être calculés sur la base
d'estimations ou de données provisoires ou incomplètes. Si
l'on prenait en considération l'année de compensation (en
l'occurrence 1997), conformément à la lettre de la version

française de l'ordonnance, certains assureurs pourraient se
soustraire à l'obligation de verser des intérêts en tardant
à fournir les données nécessaires pour l'établissement de
la compensation des risques. Aussi bien convient-il en
l'occurrence de se fonder sur les versions allemande et
italienne de l'art. 12 al. 5 in fine aOCoR. Plus précisé-
ment, l'année qui suit la compensation des risques, selon
ces deux versions concordantes, doit être considérée comme
l'année qui suit l'année durant laquelle la compensation
des risques a été établie de manière définitive.
Dans le cas particulier, l'intimée a envoyé aux as-
sureurs-maladie les décomptes relatifs à la compensation
définitive des risques pour 1997 en date du 24 juin 1998
(cf. art. 6 al. 3 aOCoR). Par conséquent, conformément à
l'art. 12 al. 5 in fine aOCoR, elle devait percevoir ou
verser les intérêts jusqu'au 31 décembre 1999 au plus tard.
Le 30 septembre 1999, l'Institution commune a envoyé aux
assureurs-maladie des décomptes relatifs aux intérêts pour
la compensation des risques de l'année 1997. Selon ces dé-
comptes, les intérêts rémunératoires devaient être payés
avant le 29 octobre 1999 (versements en faveur de la com-
pensation des risques) et avant le 30 novembre 1999 (verse-
ments en provenance de la compensation des risques). On
doit ainsi admettre que l'intimée a respecté le délai fixé
par l'ordonnance.
Il n'y pas lieu, dans ces conditions, d'examiner plus
avant la nature du délai en question (délai d'ordre, de
prescription ou encore de péremption).

5.- a) Selon l'art. 12 al. 1 aOCoR, les paiements des
assureurs en faveur de la compensation des risques qui
résultent du calcul provisoire selon l'art. 6 al. 2 aOCoR
doivent être effectués, pour moitié chaque fois, jusqu'aux
15 février et 15 août de l'année de compensation; les
paiements en provenance de la compensation des risques en

faveur des assureurs doivent être effectués, pour moitié
chaque fois, jusqu'au 28 ou 29 février et jusqu'au 31 août
de l'année de compensation.
En outre, aux termes de l'art. 12 al. 2 aOCoR, les
paiements des assureurs résultant du calcul définitif selon
l'art. 6 al. 3 aOCoR, doivent être effectués jusqu'au
15 novembre de l'année qui suit l'année de compensation;
les paiements en provenance de la compensation des risques
en faveur des assureurs doivent être effectués jusqu'au
30 novembre de l'année qui suit l'année de compensation.
Conformément à ces dispositions, les intérêts de la
compensation des risques de l'année 1997 ont été calculés
sur la base des éléments suivants :

- Les intérêts pour le montant payé ou reçu en trop ou en
moins dans la première tranche de la compensation pro-
visoire des risques 1997 courent du 28 février 1997
(paiement de la première tranche aux assureurs) au
15 novembre 1998 (paiement de la compensation définitive
des assureurs), soit une période de 625 jours.

- Les intérêts pour le montant payé ou reçu en trop ou en
moins dans la deuxième tranche de la compensation provi-
soire des risques courent du 31 août 1997 (paiement
de la
deuxième tranche provisoire aux assureurs) au 15 novembre
1998 (441 jours).

Quant au taux des intérêts sur le montant payé en trop
ou en moins pour la compensation provisoire des risques, il
a été fixé à 2,9967 pour cent pour la première tranche
(625 jours) et à 2,9480 pour cent pour la deuxième tranche
(441 jours).

b) Par une argumentation subsidiaire, les recourantes
contestent le dies a quo des intérêts. Selon elles, c'est
une vue de l'esprit que de considérer que dès le 28 février
(respectivement le 31 août) 1997 elles disposaient déjà de

la moitié (respectivement de l'entier) du solde en capital
qu'elles devraient verser l'année suivante, une fois le
décompte définitif établi. L'institution commune facture-
rait en conséquence aux recourantes un intérêt rémunératoi-
re sur de l'argent qu'elles n'auraient pas. Il apparaîtrait
plus équitable de créditer jusqu'au 31 décembre de l'exer-
cice concerné par la compensation, en faveur de la caisse
ayant effectué l'avance, un intérêt calculé sur les deux
versements effectués à titre provisoire. En revanche, à
partir du 1er janvier de l'année suivant l'échéance de
l'exercice concerné, un intérêt rémunératoire débiteur
pourrait être calculé au motif que ce n'est qu'à l'échéance
de l'année de compensation que la caisse disposerait réel-
lement du capital réclamé à titre de solde définitif. De
même, un intérêt rémunératoire débiteur pourrait être cal-
culé à compter du 1er janvier de l'année suivante pour les
montants complémentaires que l'Institution commune pourrait
être appelée à verser.
Les recourantes, par ailleurs, contestent le taux de
l'intérêt pratiqué par l'Institution commune, qui devrait
selon elles être fixé sur la base des taux applicables aux
avoirs à vue auprès des banques, voire des taux à court
terme.

c) Comme le relève toutefois l'intimée, il ne s'agit
pas de savoir, en l'espèce, si l'Institution commune prélè-
ve ou non des intérêts sur des capitaux que les assureurs
ne possèdent pas. Les intérêts sur les différences de mon-
tants ont pour but de garantir que les contributions payées
en trop ou en moins soient compensées. S'il apparaît, au
moment de la compensation définitive des risques, qu'un
assureur a, lors de la compensation provisoire, payé plus
que ce qu'il devait effectivement pour l'année de compensa-
tion, il a droit à des intérêts sur le montant payé en trop
puisqu'il a dû financer ces paiements. A l'inverse, l'as-
sureur verse des intérêts quand il n'a pas eu de frais de
financement, parce qu'il a payé provisoirement moins que ce

qu'il devait en définitive. Les dates retenues pour le
début des intérêts sont conformes à l'art. 12 al. 5 aOCoR,
selon lequel les intérêts sont calculés en fonction des
délais de versement et de réception des montants pour la
compensation des risques provisoire et définitive et en
fonction des montants effectivement versés ou perçus. On ne
voit pas, en outre, en quoi cette réglementation serait
contraire à la loi. Du reste, le Tribunal fédéral des assu-
rances en a admis tacitement la légalité dans l'arrêt, déjà
mentionné, X Krankenkasse et consorts.
En ce qui concerne par ailleurs le taux de l'intérêt
pratiqué par l'intimée, on relèvera que l'art. 12 al. 5
aOCoR prévoit que les intérêts rémunératoires seront fixés
d'après les taux usuels du marché. Or, les taux d'intérêts
pratiqués en l'occurrence correspondent au rendement moyen
d'obligations de débiteurs publics en Suisse pour une durée
allant jusqu'à sept ans, selon les tabelles publiées dans
le Bulletin mensuel de statistiques économiques 1/1999 de
la Banque nationale suisse. On doit donc admettre qu'il
s'agit de taux usuels au sens de l'art. 12 al. 5 aOCoR.
Contrairement à l'opinion des recourantes, on ne peut pas
établir de comparaison avec le taux - plus faible - de
l'intérêt qui est servi en application de l'art. 13 al. 1
aOCoR. Selon cette disposition, les intérêts qui s'accumu-
lent en raison de l'écart des délais prévus entre le verse-
ment et la perception des paiements de la compensation des
risques provisoire et définitive sont remboursés aux assu-
reurs par l'institution commune. Dans ce cas, l'intérêt
couru porte sur des intervalles très brefs, soit du 15 au
28 février 1997 et du 15 au 31 août 1997, pour les tranches
de la compensation provisoire, et du 15 au 30 novembre 1998
pour la compensation définitive (voir supra consid. 5a).

6.- Dans le cadre de leur argumentation subsidiaire,
les recourantes critiquent aussi la formule de calcul

utilisée par l'Institution commune. Ainsi, pour calculer
l'intérêt pour la première tranche de la compensation
provisoire, l'intimée a utilisé la formule suivante :

[(C/2)-A] X 2.9967 X 625 jours
100 X 360 jours

C/2 : 1/2 solde de la compensation définitive 1997
A : Paiement de la première tranche de compensation
provisoire 1997
(C/2)-A : Différence de la première tranche de la
compensation provisoire 1997

Dans cette formule, la durée des intérêts figurant au
numérateur est exprimée par le nombre exact de jours,
tandis que pour une année civile, il est indiqué 360 jours
au dénominateur. Les recourantes y voient, à tort, une
«approximation» inadmissible dans le calcul des intérêts.
En effet, la formule critiquée, dite «365/360», correspond
aux usages bancaires internationaux (Emilio Albisetti et
al., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der
Schweiz, 4ème édition, 1987, p. 718). Le Tribunal fédéral
des assurances n'a dès lors pas de motif de la remettre en
cause en l'espèce (voir ATF 115 II 64 consid. 3a).

7.- Il s'ensuit que les recours de droit administratif
sont mal fondés.
Vu la nature du litige, la procédure n'est pas gratui-
te (art. 134 OJ a contrario). Succombant, les recourantes
en supporteront les frais (art. 156 al. 1 OJ).
Bien qu'elle obtienne gain de cause et qu'elle soit
représentée par un avocat, l'institution commune n'a pas
droit à des dépens (ATF 122 V 330 consid. 6, 118 V 169
consid. 7).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

p r o n o n c e :

I. Les causes K 163/00, K 164/00 et K 165/00 sont join-
tes.

II. Les recours sont rejetés.

III. Les frais de la cause, d'un montant de 52 000 fr.,
sont mis à la charge des recourantes et sont compensés
avec les avances de frais qu'elles ont versées.

IV. Il n'est pas alloué de dépens.

V. Le présent arrêt sera communiqué aux parties et au
Département fédéral de l'intérieur.

Lucerne, le 15 mars 2001

Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ière Chambre :

Le Greffier :