| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 13 mars 2001, 1A.3/2001

«/4»

1A.3/2001

Ie C O U R D E D R O I T P U B L I C
**********************************************

13 mars 2001

Composition de la Cour: MM. les Juges Aemisegger, Président,
Vice-président du Tribunal fédéral, Aeschlimann, Féraud,
Catenazzi et Favre. Greffier: M. Zimmermann.

Statuant sur le recours de droit administratif
formé par

A.________, représentée par Me Philipp Ganzoni, avocat à
Genève,

contre

les ordonnances rendues les 29 juillet 1997, 5 février 1998
et 6 décembre 2000 par le Ministère public de la Confédéra-
tion;

(entraide judiciaire à la République italienne; art. 29
Cst.;
art. 9 et 63 EIMP; droit d'être entendu; proportionnalité;
apposition et levée des scellés)

Chargé de l'exécution d'une demande italienne fondée
sur la Convention européenne d'entraide judiciaire en
matière
pénale (CEEJ; RS 0.351.1), le Ministère public de la Confédé-
ration (ci-après: le Ministère public) a invité la banque
Y.________ (ci-après: la Banque) à lui remettre la documenta-
tion relative à un compte no xxxx. La Banque s'est exécutée,
en remettant au Ministère public la documentation réclamée,
sous une enveloppe scellée.

Le 6 décembre 2000, le Ministère public a ordonné la
transmission de cette documentation à l'Etat requérant, en
renonçant à engager la procédure de levée des scellés.

Le Tribunal fédéral a admis partiellement au sens
des considérants le recours de droit administratif formé par
la société A.________, titulaire du compte en question, con-
tre la décision du 6 décembre 2000, qu'il a annulée en ren-
voyant l'affaire au Ministère public pour nouvelle décision.

Extrait des considérants:

4.- La Banque a remis la documentation litigieuse au
Ministère public, sous une enveloppe scellée. En cours de
procédure, le Ministère public a envisagé de présenter au
Tribunal fédéral une requête de levée des scellés, comme
l'atteste le courrier adressé le 9 décembre 1999 au manda-
taire de la recourante. Selon la décision de clôture du 6 dé-
cembre 2000, le Ministère public a toutefois renoncé à cette
mesure, estimant la situation de fait suffisamment claire
pour remettre la documentation relative au compte no xxxx
"telle quelle". Cette documentation présenterait, de prime
abord, un grand intérêt pour l'enquête, les autorités de
l'Etat requérant étant pour le surplus les mieux placées
pour
déterminer si les éléments remis pouvaient servir à charge
ou
à décharge de leurs soupçons. La recourante ne conteste pas
ce mode de faire, tout en accusant le Ministère public
d'avoir informé les autorités italiennes de l'identité de
son
ayant droit, en cours de procédure. Elle y voit une
violation
des règles de procédure en concluant, de manière implicite,
que celle-ci suffirait pour rejeter la demande. Au titre des
conclusions subsidiaires, la recourante demande au Tribunal
fédéral de renvoyer la cause au Ministère public pour nouvel-
le décision au sens des considérants (sans préciser sur
quels
points ce renvoi devrait s'exercer), d'une part, et
d'inviter
le Ministère public à fournir un rapport en vue d'obtenir la
confirmation de ses soupçons, d'autre part. Dans sa réponse
du 24 janvier 2001, le Ministère public a rejeté catégorique-
ment les accusations portées par la recourante contre lui.

a) Le projet de loi fédérale sur l'entraide interna-
tionale en matière pénale ne faisait aucune référence à l'ap-
position et à la levée des scellés (Message du 8 mars 1976,
FF 1976 II p. 430 ss). Lors des débats parlementaires, le
Conseil des Etats a proposé d'introduire dans la loi un nou-
vel article 6a dont la teneur était la suivante:

1. Lors de l'exécution de la demande, la protection
du domaine secret est réglée conformément aux dis-
positions sur le droit de refuser de témoigner. Les
principes de l'art. 69 PPF s'appliquent à la per-
quisition de papiers et à leur mise sous scellés.
2. Si l'exécution de la demande exige la révélation
de renseignements que le Code pénal interdit de
fournir à l'étranger et qui concernent des person-
nes non impliquées dans la procédure pénale étran-
gère, une telle révélation est licite lorsque les
renseignements paraissent indispensables à la cons-
tatation des faits.
3. Le deuxième alinéa s'applique, par analogie, à
la transmission de tels renseignements à l'étranger
si, eu égard à l'importance de l'infraction, les
conséquences de cette transmission paraissent sup-
portables et s'il n'y a pas lieu de craindre un
usage abusif des renseignements fournis.

En corollaire, le Conseil des Etats a proposé de
biffer les al. 1 et 4 de l'art. 61 projeté, régissant le

domaine secret, et d'en modifier l'al. 2, concernant les
obligations des banques (BOCE 1977 p. 632). Le Conseil na-
tional a rejeté l'art. 6a proposé par le Conseil des Etats,
estimant que les questions relatives à la protection du do-
maine secret devaient être traitées à l'art. 61, comme le
prévoyait le Conseil fédéral (interventions des Conseillers
nationaux Muheim et Duboule, rapporteurs de la commission,
BOCN 1979 p. 846). A l'art. 61 al. 1, le Conseil national
s'est rallié à la proposition faite sous l'art. 6a al. 1 par
le Conseil des Etats; il a rejeté celle relative à l'art. 6a
al. 2 et 3. Le Conseil national a en outre proposé l'adjonc-
tion d'un art. 61a régissant le domaine secret des personnes
non impliquées dans la procédure pénale à l'étranger (BOCN
1979 p. 852/853). Dans la suite des débats, le Conseil des
Etats a maintenu sa position initiale, tant pour ce qui con-
cernait l'art. 6a que l'art. 61 (BOCE 1980 p. 216-218). Le
Conseil national s'est rallié à l'art. 6a al. 1 tel que pro-
posé par le Conseil des Etats, en maintenant sa proposition
de biffer les alinéas 2 et 3, ainsi que l'art. 61 (BOCN 1980
p. 1339-1343). Dans la phase d'élimination des divergences,
le Conseil des Etats s'est rallié finalement à la position
défendue par le Conseil national (BOCE 1981 p. 75). L'art.
6a
al. 1 est devenu l'art. 9 de la version définitive de la loi
du 20 mars 1981.

La révision du 4 octobre 1996 n'a pas porté sur
l'art. 9 EIMP, dont la teneur n'a pas été modifiée.

b) Dans la procédure pénale, la perquisition de pa-
piers est une mesure de contrainte qui a pour but de mettre
la main sur des pièces écrites ou des supports
d'information,
en vue de leur saisie éventuelle pour les besoins de l'enquê-
te. La perquisition doit ménager les secrets privés ou pro-
fessionnels qui pourraient lui être opposés (art. 69 al. 1
PPF). Si le détenteur s'oppose à la perquisition, en tout ou
partie, les documents visés sont mis sous scellés (art. 69

al. 3 PPF). La perquisition doit se faire en présence du dé-
tenteur (cf. art. 68 PPF), lequel doit immédiatement exiger
l'apposition de scellés s'il estime que les documents ou sup-
ports en question renferment un secret à protéger (cf. art.
69 al. 3 PPF; ATF 111 Ib 50 consid. 3b p. 51/52; Gérard
Piquerez, Procédure pénale suisse, Zurich, 2000, p. 545/546;
Robert Hauser/Erhard Schweri, Schweizerisches Strafprozess-
recht, 4ème éd., Bâle, 1999, no 70.21). Il appartient au
juge
de décider du caractère admissible de la perquisition et de
la levée des scellés (art. 69 al. 3 PPF; cf. ATF 120 Ib 179
consid. 3c p. 182; 114 Ib 357 consid. 4 p. 360). Lorsque la
perquisition a été ordonnée par le Ministère public comme
autorité de poursuite pénale de la Confédération, c'est la
Chambre d'accusation du Tribunal fédéral qui est compétente
pour statuer sur la levée des scellés durant l'instruction
de
la cause (ATF 101 IV 364 consid. 1 p. 365/366; 107 IV 208
consid. 1 p. 209). La Chambre d'accusation, après avoir en-
tendu les parties, décide si les documents sont nécessaires
pour l'enquête; dans l'affirmative, elle renvoie l'affaire
au
Ministère public pour qu'il lève les scellés (ATF 101 IV 364
consid. 2 p. 366/367; cf. ATF 102 IV 210; arrêt non publié
F.
du 13 janvier 1995). Le Procureur général de la
Confédération
n'est pas autorisé à examiner les papiers mis sous scellés,
avant que la Chambre d'accusation ne l'y ait expressément au-
torisé (ATF 109 IV 58 consid. 2 p. 59/60).

c) Dans le domaine de l'entraide judiciaire, la pro-
cédure d'apposition et de levée des scellés vise principale-
ment à protéger le domaine secret, comme le montrent les tra-
vaux préparatoires de l'art. 9 EIMP. Cette procédure
poursuit
en outre le but d'assurer, conformément au principe de la
proportionnalité, que ne soient remis à l'Etat requérant que
les documents nécessaires à l'enquête étrangère. La pratique
relative à l'art. 9 EIMP s'appuie sur celle développée sur
la
base de l'art. 69 PPF, pour ce qui concerne les principes de

procédure, sous réserve des règles de compétence (ATF 126 II
495 consid. 3 p. 497/498; 121 II 245 consid. 4d/aa p. 247).

aa) Selon la jurisprudence, seul le détenteur de do-
cuments (soit, s'agissant de documents bancaires, la banque)
peut, lors d'une perquisition, exiger l'apposition de scel-
lés; ce droit n'appartient pas à la personne poursuivie, au
titulaire du compte ou à l'ayant droit économique de la so-
ciété titulaire du compte (ATF 111 Ib 50 consid. 3b p. 51).
Pour justifier la requête de mise sous scellés, le détenteur
- qui a le droit d'assister à la perquisition (arrêt non pu-
blié S. du 20 mai 1996, consid. 2b) - doit faire valoir la
protection du domaine secret ou alléguer que les pièces en
question ne sont pas nécessaires pour la procédure
étrangère.
Le cercle des personnes autorisées à invoquer le secret est
défini à l'art. 77 PPF, auquel renvoie l'art. 69 al. 1 PPF
(cf. ATF 107 IV 208 consid. 2a p. 210). En fait notamment
partie l'avocat, pour autant qu'il puisse se prévaloir, sous
ce rapport, de son activité relevant du barreau, à l'exclu-
sion d'une activité commerciale (cf. ATF 126 II 495; arrêt
non publié M. du 2 juin 1986). Quant au secret bancaire, il
ne justifie pas à lui seul la mise sous scellés, puisqu'il
n'est pas, comme tel, opposable à l'entraide (ATF 123 II 153
consid. 7 p. 160/161; cf. aussi ATF 125 II 83 consid. 5 et
119 IV 175). La mise sous scellés assure une protection suf-
fisante des droits du détenteur et des tiers lorsque, comme
cela peut arriver, l'autorité d'exécution saisit un très
grand nombre de documents, en vue d'un examen de détail ul-
térieur (cf. arrêt non publié S. du 20 mai 1996, consid.
2b).
Ce tri est exigé par le principe de la proportionnalité pro-
hibant la remise en vrac des documents et informations re-
cueillis (ATF 122 II 367 consid. 2c p. 371; 115 Ib 186
consid. 4 p. 192/193, concernant le traité d'entraide avec
les Etats-Unis d'Amérique; cf. aussi l'arrêt non publié S.
du
24 janvier 2000, consid. 5). Dans cette tâche, l'autorité
d'exécution est en droit de s'appuyer sur le détenteur des

documents, qui a l'obligation, à peine de forclusion, de par-
ticiper à ce tri en indiquant, de manière précise, quelles
pièces ne devraient pas être transmises, et pour quelles
raisons (ATF 126 II 258 consid. 9b/aa p. 262). Corollaire-
ment, le détenteur qui assiste à la perquisition doit sur-
le-champ s'opposer à la saisie de documents qui seraient
selon lui couverts par le secret ou inutiles à la procédure
étrangère, en demandant immédiatement l'apposition de scel-
lés, qu'il ne saurait exiger après coup (ATF 114 Ib 357 con-
sid. 4 p. 359-361). Lorsque l'autorité d'exécution tient la
demande pour fondée, elle fait cacheter l'enveloppe ou
fermer
avec un sceau plombé les caisses contenant les documents. En
aucun cas le détenteur n'est autorisé à effectuer lui-même
cette opération en remettant à l'autorité d'exécution une en-
veloppe ou une caisse déjà fermée (cf. arrêt non publié A.
du
18 mars 1996, consid. 2c; cf. aussi l'état de fait de
l'arrêt
S., précité).

bb) Il appartient au juge de l'entraide de statuer
sur l'admissibilité d'une perquisition ordonnée pour l'exécu-
tion de la demande, ainsi que sur la levée des scellés (ATF
126 II 495 consid. 5e/aa p. 503; 121 II 245 consid. 4d/aa p.
247). Si le juge ordonne celle-ci, les documents sont remis
à
l'autorité d'exécution pour qu'elle lève les scellés,
examine
si les pièces sont utiles à la procédure étrangère et décide
de leur transmission à l'Etat requérant, dans le respect du
droit d'être entendu du détenteur (cf. ATF 105 Ib 416). L'au-
torité d'exécution peut aussi demander la levée des scellés
dans le cadre du recours de droit administratif formé contre
la décision de clôture (ATF 123 II 161 consid. 7 p. 173).
Pour que les scellés soient levés, il suffit que les docu-
ments puissent être utiles à l'enquête étrangère (arrêt non
publié S., du 20 mai 1996, consid. 2a). Les décisions d'ap-
position et de levée des scellés rendues pour l'exécution
des
demandes d'entraide judiciaire doivent suivre les voies de
recours prévues par les art. 80e ss EIMP (ATF 126 II 495

consid. 3 p. 497/498). Ces décisions incidentes ne sont pas
attaquables séparément par la voie du recours de droit admi-
nistratif, et cela quand bien même un secret professionnel
serait invoqué (ATF 126 II 495 consid. 5e/cc et dd p. 503-
505). Une éventuelle atteinte à ce secret ne peut être dénon-
cée qu'à l'appui d'un recours de droit administratif formé
contre la décision de clôture de la procédure et, conjointe-
ment avec elle, contre les décisions incidentes relatives à
la levée des scellés (ATF 126 II 495 consid. 5e/dd p. 505/
506; arrêt non publié B. du 26 juin 1996 consid 3b). Le ris-
que d'une divulgation prématurée des informations contenues
dans les documents qui ne seraient pas mis sous scellés doit
être écarté. Les agents des autorités fédérales et cantona-
les, d'exécution et de recours,
sont soumis au secret de
fonction; en outre, les documents saisis ne pourront être
remis à l'Etat requérant qu'après l'entrée en force de la
décision de clôture. Ces garanties doivent être tenues pour
suffisantes (ATF 126 II 495 consid. 4 p. 499; cf. aussi
Robert Zimmermann, La coopération judiciaire internationale
en matière pénale, Berne, 1999, no 226).

cc) Les recours de droit administratif dirigés con-
tre les décisions rendues en matière d'entraide sont traités
par la Ie Cour de droit public (art. 2 al. 1 ch. 1, deuxième
tiret, RTF), laquelle est partant compétente pour statuer
sur
l'apposition et la levée des scellés au sens de l'art. 9
EIMP
(ATF 123 II 161 consid. 7 p. 173). Dans des cas où, comme en
l'espèce, l'exécution de la demande d'entraide avait été dé-
léguée au Ministère public, la pratique a divergé quant aux
modalités de la levée des scellés. Dans l'affaire S., la Ie
Cour de droit public, après avoir admis la demande présentée
par le Ministère public, avait renvoyé à celui-ci la tâche
de
lever les scellés en présence du détenteur (arrêt S., préci-
té, consid. 3). Dans l'affaire B. mettant en jeu le secret
professionnel de l'avocat, la Ie Cour de droit public avait
exceptionnellement procédé elle-même à cette opération, par

l'entremise de son Président (arrêt du 2 mars 1998,
reproduit
in: Repertorio 1998 131 143). Il convient de clarifier et de
préciser la jurisprudence sur ce dernier point, en
confirmant
la solution de l'arrêt S. Celle-ci a le mérite de s'aligner
sur la pratique de la Chambre d'accusation du Tribunal fédé-
ral, qui vient d'être rappelée (consid. 4b ci-dessus). Elle
évite en outre de confier au Tribunal fédéral des tâches
d'exécution qui ne lui incombent pas.

d) Concrètement, la procédure d'apposition et de le-
vée des scellés pour l'exécution des demandes d'entraide in-
ternationale en matière pénale devra, conformément aux prin-
cipes qui viennent d'être rappelés, se dérouler comme suit.

aa) Lorsque l'exécution de la demande d'entraide est
confiée à une autorité cantonale, celle-ci applique, pour la
perquisition des documents, ainsi que pour l'apposition et
la
levée des scellés, le droit cantonal de procédure (art. 12
al. 1 EIMP). Les principes dégagés au regard de l'art. 69
PPF, mis en relation avec l'art. 9 EIMP, s'imposent aux auto-
rités cantonales (cf. ATF 126 II 495 consid. 3 p. 497/498;
121 II 245). Cela implique qu'une autorité judiciaire statue
sur l'admissibilité de la perquisition et sur la levée des
scellés. La décision cantonale de dernière instance
constitue
à cet égard une décision incidente (cf. art. 80e let. b
EIMP)
qui ne peut faire directement l'objet d'un recours de droit
administratif (art. 80f EIMP; ATF 126 II 495).

bb) Lorsque l'exécution de la demande d'entraide est
déléguée à une autorité fédérale (art. 79 al. 2 EIMP), le dé-
tenteur doit adresser à celle-ci la demande d'apposition des
scellés. Si l'autorité fédérale procède à une perquisition,
le détenteur devra présenter immédiatement sa requête. Si
l'autorité fédérale invite le détenteur à lui faire parvenir
des documents par la voie postale, le détenteur devra com-
muniquer les documents réclamés sans les mettre lui-même
sous

scellés, quitte à présenter simultanément à l'autorité d'exé-
cution une demande motivée en ce sens. Si l'autorité
fédérale
admet la requête, elle procède à la mise sous scellés, en in-
vitant le détenteur à y assister. Dans la suite de la procé-
dure d'exécution, elle formera une demande de levée des scel-
lés au Tribunal fédéral, en vue d'effectuer le tri et l'ana-
lyse des pièces que le principe de proportionnalité lui im-
pose de faire. En cas d'admission de la demande, les docu-
ments seront retournés à l'autorité d'exécution pour qu'elle
lève les scellés en présence du détenteur, procède au tri
des
pièces et statue sur l'étendue de l'entraide. Si l'autorité
fédérale d'exécution rejette la demande d'apposition de scel-
lés, sa décision incidente ne pourra être attaquée qu'avec
la
décision de clôture.

5.- La procédure suivie en l'espèce a été irréguliè-
re à plusieurs égards.

a) La Banque a remis au Ministère public la documen-
tation demandée sous pli scellé. Ce procédé n'était pas ad-
missible. La Banque, agissant de la sorte soit pour
préserver
les intérêts de l'ayant droit de la recourante, soit sur or-
dre de celle-ci, n'a fait valoir aucun motif justifiant l'ap-
position de scellés. Dans ces circonstances, le Ministère pu-
blic aurait dû exiger de la Banque qu'elle précise sa posi-
tion, puis rendre une décision formelle à cet égard. Quant à
la recourante, si elle s'est opposée à toute transmission
des
documents saisis, elle n'a fait aucune proposition quant au
tri des pièces, dont elle connaît pourtant la teneur, comme
le montre notamment sa prise de position du 19 octobre 2000.
On peut ainsi se demander si la recourante, en omettant de
formuler des conclusions subsidiaires sur ce point, n'a pas
consenti implicitement à la transmission de la documentation
saisie, sans levée des scellés, pour le cas où ses conclu-
sions principales devaient être rejetées, ce qui est le cas
en l'occurrence. La conclusion tendant au renvoi de la cause

au Ministère public pour nouvelle décision au sens des consi-
dérants, telle qu'elle est formulée, ne peut en effet être
assimilée à une requête (subsidiaire par rapport à la conclu-
sion principale) de levée des scellés. On pourrait ajouter à
cela que le silence de la recourante sur ce point peut être
tenu pour un acquiescement (certes implicite) du fait que la
documentation litigieuse, dont elle connaît le contenu, est
utile à la procédure étrangère, ce qui rendrait
effectivement
superflue la levée des scellés.

b) Cela étant, la solution retenue dans la décision
du 6 décembre 2000 est inconciliable avec le principe de la
proportionnalité, car elle aboutit au résultat que l'Etat re-
quérant pourrait recevoir des documents dont aucune autorité
suisse n'a vérifié auparavant la teneur. Compte tenu de l'en-
semble des intérêts en présence, et notamment de
l'importance
cruciale du principe de la proportionnalité pour le déroule-
ment de la procédure d'entraide dans son ensemble, il con-
vient de ne pas autoriser la transmission des documents liti-
gieux sans examen de leur contenu. Comme cela ressort claire-
ment du dossier, ces pièces présentent un lien suffisant
avec
la procédure étrangère. Elles pourraient en principe être
transmises à l'Etat requérant, sous réserve de nouveaux mo-
tifs qui apparaîtraient après leur dévoilement et qui comman-
deraient d'exclure ou de limiter l'entraide. Il convient ain-
si d'enjoindre au Ministère public de procéder à l'ouverture
de l'enveloppe litigieuse, en invitant les représentants de
la Banque comme détenteur à y participer, à l'exclusion des
représentants de la recourante et de son ayant droit. Le Mi-
nistère public rendra ensuite une décision de clôture complé-
mentaire, après avoir invité la recourante - qui connaît les
documents - à se déterminer à ce propos. Un éventuel recours
de droit administratif formé le cas échéant contre la déci-
sion complémentaire ne pourrait, par définition, porter que
sur les points tranchés par celle-ci. Lors de l'ouverture de
l'enveloppe, les représentants de la Banque pourront en
outre

vérifier que, contrairement à ce que la recourante
soupçonne,
l'enveloppe contenant les documents litigieux n'a pas été ou-
verte au cours de la procédure d'exécution. La conclusion
subsidiaire du recours, tendant à l'établissement d'un rap-
port à ce sujet, doit être rejetée.

Lausanne, le 13 mars 2001
ZIR/col