| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 01 mars 2001, B.6/00

«AZA 7»
B 6/00
B 8/00 Sm

Ière Chambre

composée des Juges fédéraux Lustenberger, Président, Schön,
Spira, Meyer et Ferrari; Frésard, Greffier

Arrêt du 1er mars 2001

dans les causes

Ville de Genève, rue de la Croix-Rouge 4, Genève, recouran-
te, représentée par Maître Gabriel Aubert, avocat, chemin
des Crêts-de-Champel 4, Genève,

contre

A.________ et consorts, intimés, tous les treize représen-
tés par Maître Bertrand Reich, avocat, boulevard St-
Georges 72, Genève,

et

La Caisse d'assurance du personnel de la Ville de Genève et
des Services industriels de Genève, Genève, recourante, re-
présentée par Maître Jacques-André Schneider, avocat, rue
du Rhône 100, Genève,

contre

A.________ et consorts, intimés, tous les treize représen-
tés par Maître Bertrand Reich, avocat, boulevard St-
Georges 72, Genève,

et

Tribunal administratif du canton de Genève, Genève

A.- a) Aux termes de l'art. 1er du règlement de la
Ville de Genève, du 26 avril 1974, fixant les conditions

d'octroi de l'indemnité pour cessation d'activité aux fonc-
tionnaires en uniforme (ci-après : règlement ICA 1974) :

«Les fonctionnaires en uniforme désignés à l'article 9 du
statut du personnel du Service d'incendie et de secours
cessent leur activité le premier jour du mois qui suit
celui où ils ont atteint l'âge de 57 ans révolus.
Ils ont droit, dès cette date, au versement de l'indem-
nité pour cessation d'activité selon l'article 133 du sta-
tut [du Service d'incendie et de secours]».

L'indemnité se compose d'un montant égal au 70 pour
cent du salaire assuré déterminé selon l'art. 11 du statut
de la Caisse d'assurance du personnel [CAP] (art. 2
let. a), d'un montant complémentaire fixe représentant
50 pour cent de la rente maximum AVS simple au moment de la
cessation d'activité (art. 2 let. b) et d'une allocation de
vie chère calculée sur le montant sous lettre a), dont le
taux correspond à celui en vigueur le jour de la cessation
d'activité (art. 2 let. c). Elle n'est plus versée dès que
son bénéficiaire remplit les conditions statutaires de la
CAP lui permettant de recevoir la rente de vieillesse cal-
culée au taux maximum (art. 4).

b) Le 1er janvier 1995 est entrée en vigueur la loi
fédérale du 17 décembre 1993 sur l'encouragement à la pro-
priété du logement au moyen de la prévoyance professionnel-
le (LFEPL) portant modification de la LPP (art. 30a à 30f
et 83a) et du CO (art. 331d et 331e).
Au mois d'octobre 1994, la CAP a envoyé à ses assurés
un bulletin d'information (n° 13) relatif d'une part à la
loi précitée et, d'autre part, à la nouvelle loi fédérale
sur le libre passage (LFLP), entrant également en vigueur
le 1er janvier 1995. En particulier, sous chiffre III. b)
il était indiqué ce qui suit :

«b) Conséquences d'un versement anticipé

Un versement anticipé entraîne simultanément une réduction
équivalente des pensions de retraite, d'invalidité, de con-
joint survivant et d'orphelins :

- si le versement est égal à la totalité de la prestation
de libre passage acquise, toutes les années d'assurance ré-
volues à cette date sont supprimées;

- si le versement anticipé est inférieur à la totalité de
la prestation de libre passage acquise, le nombre d'années
d'assurance révolues est réduit dans la proportion entre le
montant du versement anticipé et celui de la prestation de
libre passage acquise.»

Au mois de décembre 1994, dans son bulletin n° 14, la
CAP a communiqué aux assurés le texte d'un avenant à ses
statuts, consécutif à l'entrée en vigueur de la LFLP et à
la mise en application d'un nouveau mode de détermination
de la part d'augmentation du traitement assuré soumise à
rappel de cotisations, ainsi que le règlement d'application
concernant l'encouragement à la propriété du logement, l'un
et l'autre prenant effet le 1er janvier 1995.
Dans un laps de temps s'étendant d'avril 1995 à mai
1996, treize fonctionnaires soumis au règlement ICA 1974
(supra let. a) ont bénéficié d'un versement anticipé de la
CAP en vertu des dispositions légales et réglementaires
susmentionnées. Selon un allégué de la CAP, le montant
total de ces versements anticipés s'élève à
1'236'506 francs et selon un autre allégué à
1'217'936 francs.

c) Le 1er juin 1997 est entré en vigueur un nouveau
règlement ICA (ci-après : règlement ICA 1997), dont
l'art. 4 a désormais la teneur suivante :

«L'indemnité pour cessation d'activité telle que définie à
l'art. 2 let. a et c du présent règlement n'est plus versée
dès que son bénéficiaire remplit les conditions statutaires
de la CAP lui permettant de recevoir la rente de vieillesse
calculée au taux maximum, mais au plus tard lorsque son bé-
néficiaire atteint l'âge de 62 ans.

Demeure réservé le cas du fonctionnaire qui a vu sa presta-
tion de libre passage réduite pour les raisons suivantes :

- obtention d'un versement anticipé au sens de la LFEPL;

- transfert d'une partie de la prestation de libre passage
en faveur de l'ex-conjoint consécutivement à un jugement de
divorce.

Dans ces deux cas, l'indemnité n'est plus versée dès que
son bénéficiaire atteint l'âge qui lui aurait permis, selon
les conditions statutaires de la CAP, de bénéficier d'une
pension calculée au taux maximum, s'il n'y avait pas eu de
réduction de sa prestation de libre passage, mais au plus
tard à l'âge de 62 ans.»

Par la suite, un litige est survenu entre la CAP et
les bénéficiaires d'un versement anticipé, pour la raison
suivante : lorsqu'ils avaient fait leur demande de
versement anticipé au moyen de la formule réglementaire,
les intéressés avaient été informés par la CAP du taux de
réduction et du montant en francs de leur future pension de
retraite et des autres prestations assurées, calculés en
fonction du règlement ICA 1974. Mais les 28 mai et 12 juin
1997, la CAP les a informés qu'à la suite de l'entrée en
vigueur du règlement ICA 1997, ce taux de réduction avait
été augmenté et que le montant de leur future pension de
retraite diminuait en proportion.
La CAP a confirmé son point de vue dans une communica-
tion du 19 septembre 1997 adressée au mandataire des treize
assurés intéressés.

B.- Ces derniers ont alors ouvert action devant le
Tribunal administratif du canton de Genève en concluant, en
substance, à ce que la CAP soit tenue de se conformer aux
indications qu'elles leur avait données lorsqu'ils avaient
fait leur demande de versement anticipé, quant au montant
des prestations assurées auxquelles eux-mêmes ou leurs sur-
vivants auraient droit.
Le 12 février 1999, le juge instructeur a décidé
d'appeler en cause la Ville de Genève, employeur des deman-
deurs, tout en donnant aux parties l'occasion de se pronon-
cer à ce sujet. Tandis que les demandeurs concluaient à
l'appel en cause non seulement de la Ville de Genève, mais

également des Services industriels de cette ville et du
Conseil d'Etat du canton de Genève, la CAP concluait à
l'irrecevabilité de l'appel en cause de la Ville de Genève.
Cette dernière a conclu au rejet des demandes.
Dans son jugement du 23 novembre 1999, le Tribunal
administratif a considéré que l'appel en cause de la Ville
de Genève était justifié sous deux aspects : d'une part en
sa qualité d'employeur des demandeurs et, à ce titre, de
débitrice des cotisations dues à la CAP et d'autre part,
parce que la CAP n'ayant pas la personnalité juridique,
elle ne dispose pas de la capacité d'ester en justice et
qu'elle ne peut donc agir qu'au nom des trois entités dont
elle est un service commun, à savoir la Ville de Genève,
les Services industriels de Genève et l'Etat de Genève.
Sur le fond, le tribunal a admis la demande et condamné,
avec suite de dépens :

a) «la Ville de Genève, d'une part, à verser à chaque
demandeur l'indemnité pour cessation d'activité et, d'autre
part, à s'acquitter des contributions de prévoyance profes-
sionnelle selon le règlement fixant les conditions d'octroi
de l'indemnité pour cessation d'activité aux fonctionnaires
en uniforme du 26 avril 1974, entré en vigueur le 1er mai
1974;»

b) «la Ville de Genève, les Services industriels de
Genève et l'Etat de Genève, soit pour eux la CAP à verser
aux demandeurs les prestations dues en conséquence».

C.- Par deux recours séparés, la Ville de Genève (cau-
se B 6/00) et la CAP (cause B 8/00) interjettent recours de
droit administratif contre ce jugement.
La Ville de Genève conclut principalement à l'irrece-
vabilité de la demande formée par les intimés devant le
Tribunal administratif et subsidiairement à son rejet. De

son côté, la CAP conclut à l'annulation du jugement atta-
qué.
Les intimés ont conclu préalablement et à titre provi-
sionnel au retrait de l'effet suspensif des recours et, sur
le fond, principalement à leur irrecevabilité et subsidiai-
rement à leur rejet.
Dans les deux affaires, l'Office fédéral des
assurances sociales a renoncé à présenter un préavis au
motif que le litige relève de la prévoyance professionnelle
plus étendue.

D.- Par ordonnance du 18 mai 2000, le Président de la
IIIe Chambre du Tribunal fédéral des assurances a prononcé
la jonction des causes B 6/00 et B 8/00 et rejeté la deman-
de de retrait d'effet suspensif présentée par les intimés.

E.- Parallèlement à son recours de droit administratif
devant le Tribunal fédéral des assurances, la Ville de
Genève a saisi le Tribunal fédéral d'un recours de droit
public dont l'instruction a été suspendue jusqu'à droit
connu sur le sort du recours de droit administratif.

Considérant en droit :

1.- Les recours sont dirigés contre le même jugement
et reposent sur le même état de fait. Il se justifie dès
lors de joindre les causes et de les liquider par un seul
arrêt (ATF 123 II 20 consid. 1, 122 II 368 consid. 1a).

2.- Dans son mémoire de recours, le mandataire de la
CAP consacre de longs développements à la question de la
capacité de cette caisse de pension d'ester en justice.
Cette capacité n'est pourtant pas douteuse - quoi qu'en
pensent les juges cantonaux - et elle a, du reste, déjà été
admise tacitement par la jurisprudence fédérale (ATF

113 V 198 et RSAS 1990 p. 93 qui concerne la même affaire;
arrêt du Tribunal fédéral dans la cause S. du 7 avril 1994
[4C.465/1993]).
Les institutions de prévoyance de droit public sont
des entités de droit public (établissements, corporations),
plus ou moins autonomes selon qu'elles sont ou non dotées
de la personnalité morale (Hans Michael Riemer, Das Recht
der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Berne 1985, § 2
note 2 p. 48; Hans J. Pfitzmann, Die öffentlich-rechtlichen
Pensionskassen im BVG-Obligatorium, in: RSAS 1985 p. 235
sv.) et qui naissent de la volonté du législateur, fédéral,
cantonal ou communal (cf. Blaise Knapp, L'exécution de
tâches publiques fédérales par des tiers, in: Sch-
weizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Organisation-
srecht, ch. 60). L'art. 73 LPP est une norme spéciale du
droit des assurances sociales qui désigne les autorités
compétentes pour statuer sur des litiges opposant notamment
les institutions de prévoyance aux ayants droit
(cf. Meyer-Blaser, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz
über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge [BVG], in: RDS 1987 I p. 629 ch. 3.1).
Pour ces litiges, l'institution de prévoyance est comme
telle partie à la procédure à laquelle elle participe. Par
institution de prévoyance selon l'art. 73 al. 1 LPP il faut
entendre les institutions de prévoyance enregistrées de
droit privé ou de droit public, d'une part, et, d'autre
part, les fondations de prévoyance en faveur du personnel
non enregistrées (ATF 122 V 323 consid. 2a; cf. aussi infra
consid. 3b). Dès l'instant où l'art. 73 LPP désigne
nommément - et sans distinction aucune - les institutions
de prévoyance comme parties à la procédure, on peut se
demander si cette disposition ne confère pas directement la
capacité d'ester en justice aux institutions de prévoyance
(de droit public) qui ne sont pas dotées de la personnalité
juridique (voir dans ce sens, à propos de l'art. 48ter
LAVS, relatif à l'exercice du droit de recours de
l'assurance-vieillesse et survivants, ATF 112 II 88
consid. 1).

Quoi qu'il en soit, la question peut demeurer indéci-
se. Si la personnalité morale confère indiscutablement la
capacité d'agir en justice, cette capacité peut aussi être
reconnue par le législateur à des établissements publics
qui en sont démunis (André Grisel, Traité de droit
administratif, vol. II, Neuchâtel 1994, p. 839; cf. ATF
102 Ib 315 consid. 1a). En l'occurrence, l'art. 86 al. 1
des statuts de la CAP (qui ont été adoptés, notamment, par
le Conseil municipal de la Ville de Genève et par le
Conseil d'Etat du canton de Genève) prévoit que la caisse
est représentée auprès des autorités publiques ainsi qu'en
matière judiciaire par le Président du comité de gestion.
Cette disposition, qui fait dûment référence à la procédure
judiciaire, est suffisamment explicite pour attribuer à la
CAP la capacité d'ester en justice.
3.- a) La Ville de Genève conclut principalement «à la
déclaration d'irrecevabilité de la demande formulée par les
intimés devant le Tribunal administratif de Genève». Elle
fait valoir que le litige ne relève pas de la prévoyance
professionnelle et, dès lors, qu'il ne ressortit pas aux
autorités juridictionnelles instituées par l'art. 73 LPP.
Le même moyen est développé par la CAP dans son mémoi-
re de recours. En substance, celle-ci soutient que le liti-
ge qui oppose les intimés à leur employeur au sujet de
l'application des règlements ICA 1974 et 1997 relève des
rapports de service et non
de la prévoyance professionnel-
le, de sorte qu'il échappe à la compétence du juge de
l'art. 73 LPP.
Les intimés admettent également, à l'appui de leur
conclusion tendant à l'irrecevabilité des recours de droit
administratif, que leurs relations avec la Ville de Genève,
régies par les règlements précités, relèvent des rapports
de service et non de la prévoyance professionnelle.

b) La compétence des autorités visées par l'art. 73
LPP est doublement définie.

Elle l'est, tout d'abord, quant à la nature du liti-
ge : il faut que la contestation entre les parties porte
sur des questions spécifiques de la prévoyance profession-
nelle, au sens étroit ou au sens large. Ce sont donc prin-
cipalement des litiges qui portent sur des prestations
d'assurance, des prestations de libre passage (actuellement
prestations d'entrée ou de sortie) et des cotisations. En
revanche, les voies de droit de l'art. 73 LPP ne sont pas
ouvertes lorsque la contestation a un fondement juridique
autre que le droit de la prévoyance professionnelle, même
si elle devait avoir des effets relevant du droit de ladite
prévoyance (ATF 125 V 168 consid. 2, 122 V 323 consid. 2b
et les références).
Cette compétence est également limitée par le fait que
la loi désigne de manière non équivoque les parties pouvant
être liées à une contestation, savoir les institutions de
prévoyance, les employeurs et les ayants droit. En ce qui
concerne en particulier la notion d'institution de pré-
voyance au sens de l'art. 73 al. 1 LPP, elle n'est pas dif-
férente de celle définie à l'art. 48 LPP. Il s'agit des
institutions de prévoyance enregistrées qui participent au
régime de l'assurance obligatoire (art. 48 al. 1 LPP), avec
la possibilité d'étendre la prévoyance au-delà des presta-
tions minimales (institutions de prévoyance dites «envelop-
pantes»; art. 49 al. 2 LPP). Ces institutions doivent revê-
tir la forme d'une fondation ou d'une société coopérative,
ou être une institution de droit public (art. 48 al. 2 LPP
et art. 331 al. 1 CO). C'est ainsi que les voies de droit
de l'art. 73 LPP ne sont pas ouvertes en cas de litige re-
latif à l'exécution d'un contrat de réassurance partielle
entre un employeur et un assureur-vie de droit cantonal
(ATF 119 V 440). Elles le sont, en revanche, lorsque la
contestation oppose un employeur (collectivité publique) à
un assuré pour décider si la résiliation des rapports de
service n'est pas imputable à faute et si, par conséquent,
le fonctionnaire a droit aux prestations prévues dans ce

cas par les statuts (ATF 118 V 248, 116 V 335). Il en va de
même en ce qui concerne les litiges avec l'institution sup-
plétive (qui est une institution de prévoyance [art. 60
al. 1 LPP]), notamment en matière de cotisations (ATF
115 V 375).
Quant aux fondations de prévoyance en faveur du per-
sonnel non enregistrées, dont l'activité s'étend au domaine
de la prévoyance professionnelle, elles sont soumises à la
réglementation des art. 73 et 74 LPP en vertu de
l'art. 89bis al. 6 CC (ATF 122 V 323 consid. 2b et les
auteurs cités).

c) Aux termes de la première partie du dispositif du
jugement litigieux, la Ville de Genève est condamnée d'une
part à verser aux intimés l'indemnité pour cessation d'ac-
tivité et, d'autre part, à s'acquitter des contributions de
prévoyance professionnelle selon le règlement ICA 1974.
Le règlement en question a certes un rapport indirect
avec la prévoyance professionnelle des fonctionnaires qu'il
concerne puisqu'il vise à assurer la transition entre le
moment où ces derniers cessent leur activité professionnel-
le et celui où s'ouvre leur droit à la rente de vieillesse
calculée au taux maximum selon les dispositions statutaires
de la CAP. Pour autant, ce règlement ne se fonde pas sur le
droit de la prévoyance professionnelle mais sur le statut
du personnel du Service d'incendie et de secours de la
Ville de Genève et il échappe de ce fait au pouvoir d'exa-
men du juge de l'art. 73 LPP. Il en résulte que, dans la
mesure où il était saisi par les intimés sur la base de
l'art. 73 al. 1 LPP et où il a incontestablement statué en
qualité de juridiction désignée par cette disposition (voir
consid. 1 du jugement attaqué), le Tribunal administratif
ne pouvait se prononcer sur les prétentions des intimés
fondées sur les règlements ICA 1974 et 1997. Dans ce cadre,
il n'était pas compétent ratione materiae pour condamner la
Ville de Genève à verser l'indemnité pour cessation d'acti-

vité aux intimés, de sorte que le jugement attaqué doit
être annulé en tant qu'il concerne la Ville de Genève.

d) La seconde partie du dispositif du jugement entre-
pris condamne la CAP en qualité d'ayant cause de la Ville
de Genève, des Services industriels de Genève et de l'Etat
de Genève à verser aux intimés «les prestations dues en
conséquence». Il est difficile de comprendre ce qu'il faut
entendre par là. En effet, la décision cantonale, telle
qu'on peut l'interpréter à la lumière des considérants
(notamment consid. 16 ss ad p. 22 ss), concerne essentiel-
lement, voire exclusivement les droits que les intimés
peuvent faire valoir à l'égard de leur employeur, soit la
Ville de Genève, en raison des assurances qui leur auraient
été fournies par la CAP. C'est ainsi que le Tribunal admi-
nistratif, en conclusion de son jugement, résume le fonde-
ment de la condamnation des recourantes comme suit (con-
sid. 22) : «Au vu de ce qui précède, l'article 4 du règle-
ment ICA de 1997 ne peut s'appliquer aux demandeurs,
lesquels ont un droit acquis (en vertu de ces assurances) à
pouvoir bénéficier, d'une part, de l'indemnité de la Ville
et, d'autre part, des cotisations LPP dues par la Ville à
la CAP selon le règlement ICA de 1974». Mais comme les as-
surances en question avaient trait à l'application du
règlement ICA et non aux prestations de la CAP, si ce n'est
de manière indirecte, cette question échappe à la cognition
du juge de l'art. 73 LPP.

4.- Les considérations qui précèdent ne conduisent pas
à l'irrecevabilité des recours de droit administratif, con-
trairement à l'opinion des intimés, mais à leur admission.
En effet, lorsque l'autorité de première instance a ignoré
qu'une condition mise à l'examen du fond du litige par le
juge faisait défaut et a statué sur le fond, c'est un motif
pour le Tribunal fédéral des assurances, saisi de l'affai-
re, d'annuler - au besoin d'office - le jugement en ques-

tion (ATF 125 V 23 consid. 1a, 123 V 327 consid. 1,
122 V 322 consid. 1 et la référence).

5.- Les intimés qui succombent ne peuvent prétendre
des dépens. Les recourantes non plus, bien qu'elles obtien-
nent gain de cause et qu'elles soient représentées par des
avocats (ATF 122 V 330 consid. 6, 118 V 169 consid. 7).

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

p r o n o n c e :

I. Les causes B 6/00 et B 8/00 sont jointes.

II. Les recours sont admis et le jugement du Tribunal
administratif du canton de Genève du 23 novembre 1999
est annulé.

III. Il n'est pas perçu de frais de justice ni alloué de
dépens.

IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, au Tri-
bunal administratif du canton de Genève, à l'Office
fédéral des assurances sociales et au Tribunal fédé-
ral.

Lucerne, le 1er mars 2001

Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ière Chambre :

Le Greffier :