| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 19 janvier 2001, 4C.239/2000

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4C.239/2000

Ie C O U R C I V I L E
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19 janvier 2001

Composition de la Cour: MM. Walter, président, Leu et
Corboz,
juges. Greffier: M. Carruzzo.

______________

Dans la cause civile pendante
entre

X.________ S.A., défenderesse et recourante principale, re-
présentée par Me Cyril Aellen, avocat à Genève,

et

J.________, demanderesse et recourante par voie de jonction,
représentée par Me Jean-Bernard Waeber, avocat à Genève;

(salaire convenu inférieur à celui fixé dans l'autorisation
de travailler; résiliation abusive; indemnité)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent
f a i t s suivants:

A.- Par contrat du 9 septembre 1997, Y.________
S.A. (devenue par la suite X.________ S.A.), à Genève, a
engagé en qualité de serveuse, dès le 1er novembre 1997,
J.________, de nationalité française, domiciliée en France,
pour un salaire mensuel brut de 3100 fr. à raison d'un ho-
raire hebdomadaire de 45 heures.

Après avoir essuyé deux refus sur des demandes men-
tionnant un salaire mensuel de 3100 fr., Y.________ S.A. a
soumis à l'Office cantonal de l'emploi, service de la main-
d'oeuvre étrangère (ci-après: l'Office), une nouvelle
demande
d'autorisation de travail pour frontaliers, en date du 29
septembre 1998, mentionnant un salaire de 4200 fr. pour un
horaire de 45 heures par semaine. L'Office s'est déclaré
d'accord, par lettre du 19 octobre 1998, à la condition que
l'horaire de travail n'excède pas 42 heures par semaine. Sur
cette base, une autorisation de travailler, valable pour une
année, a été délivrée le 21 octobre 1998.

Les 29 janvier et 9 mars 1999, l'Office a demandé
les fiches de salaire de J.________, pour s'assurer qu'elle
percevait le salaire mentionné dans l'autorisation de tra-
vail; constatant que tel n'était pas le cas, il a décidé de
procéder à un contrôle général de l'entreprise.

En mars 1999, Y.________ S.A. a établi de nouveaux
contrats de travail pour ses employés; ces derniers les ont
soumis à un syndicat, qui a constaté qu'ils n'étaient pas
conformes à la convention collective; le syndicat a avisé
l'employeur et a requis de l'Office de contrôle de la CCNT
qu'il procède à un contrôle de l'établissement, lequel a été
effectué les 12, 22 juillet et 17 août 1999; dans un rapport

du 25 août 1999, l'Office de contrôle a constaté le non-
respect de plusieurs dispositions de la convention collecti-
ve.

Par lettre du 8 septembre 1999, Y.________ S.A. a
licencié J.________ pour le 31 octobre 1999 sans indication
de motif. En tenant compte de la chronologie des événements
et en procédant à une appréciation des explications et preu-
ves apportées, il a été retenu que le congé avait été donné
parce que l'employée avait agi pour faire respecter ses
droits.

B.- Le 1er novembre 1999, J.________ a déposé au
greffe de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève
une demande en paiement dirigée contre son employeur, lui ré-
clamant au total la somme de 44 405 fr.70 avec intérêts à 5%
dès le 29 octobre 1999.

Par jugement du 19 janvier 2000, le Tribunal des
prud'hommes a condamné Y.________ S.A. à verser à J.________
la somme brute de 12 623 fr.40 avec intérêts à 5% dès le 25
octobre 1999 et la somme nette de 12 600 fr.

Statuant sur appel de X.________ S.A., la Cour
d'appel des prud'hommes, par arrêt du 30 mai 2000, a
condamné
cette société à verser à J.________ la somme brute de
12 623 fr.40 et la somme nette de 4200 fr. avec intérêts à
5%
l'an dès le 25 octobre 1999. En substance, la cour cantonale
a considéré que l'employée avait droit au salaire fixé dans
l'autorisation de travail, que le congé donné était abusif
en
application de l'art. 336 al. 1 let. d CO, mais que l'indem-
nité devait être réduite parce que les premiers juges
n'avaient pas tenu compte de la brièveté du rapport de tra-
vail et du fait que la demanderesse avait retrouvé un emploi
extrêmement rapidement après la fin de son contrat de tra-
vail.

C.- X.________ S.A. interjette un recours en réfo-
rme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la
décision attaquée et au déboutement de sa partie adverse;
subsidiairement, elle conclut à ce que le montant à payer
soit réduit à 8711 fr.70.

L'intimée conclut au rejet du recours dans la mesu-
re où il est recevable. Par la voie du recours joint, elle
demande que l'indemnité soit rétablie à 12 600 fr. au lieu
de
4200 fr.; subsidiairement, si le Tribunal fédéral devait re-
voir le montant du salaire fixé dans l'autorisation de tra-
vail, elle conclut à ce que le solde dû pour le salaire soit
ramené à 12 358 fr.05 en capital.

La recourante propose le rejet du recours joint.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- a) Interjeté par la partie qui a succombé dans
ses conclusions libératoires et dirigé contre un jugement fi-
nal rendu en dernière instance cantonale par un tribunal su-
périeur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont
la valeur litigieuse atteint le seuil de 8000 fr. (art. 46
OJ), le recours en réforme est en principe recevable, puis-
qu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 et 34 al. 1
let. b OJ) dans les formes requises (art. 55 OJ).

b) Le recours en réforme est ouvert pour violation
du droit fédéral, mais non pour violation directe d'un droit
de rang constitutionnel (art. 43 al. 1 OJ).

Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral
doit conduire son raisonnement juridique sur la base des
faits contenus dans la décision attaquée, à moins que des

dispositions fédérales en matière de preuve n'aient été vio-
lées, qu'il y ait lieu à rectification de constatations re-
posant sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou
qu'il faille compléter les constatations de l'autorité can-
tonale parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits per-
tinents et régulièrement allégués (art. 64 OJ; ATF 126 III
59
consid. 2a et les arrêts cités). Dans la mesure où une
partie
recourante présenterait un état de fait qui s'écarte de
celui
contenu dans la décision attaquée sans se prévaloir avec pré-
cision de l'une des exceptions qui viennent d'être
rappelées,
il n'est pas possible d'en tenir compte. Il ne peut être pré-
senté de griefs contre les constatations de fait, ni de
faits
ou de moyens de preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ).

Le Tribunal fédéral ne peut aller au-delà des con-
clusions des parties, mais il n'est pas lié par les motifs
qu'elles invoquent (art. 63 al. 1 OJ), ni par
l'argumentation
juridique retenue par la cour cantonale (art. 63 al. 3 OJ;
ATF 126 III 59 consid. 2a, 123 III 246 consid. 2, 122 III
150
consid. 3).

2.- a) Selon les constatations souveraines de la
cour cantonale, l'autorisation de travailler a été accordée
pour un salaire mensuel brut de 4200 fr. à raison de 42 heu-
res par semaine. Cet horaire avait été exigé par une lettre
de l'Office du 19 octobre 1998. Dans la mesure où la recou-
rante voudrait donner à l'autorisation administrative un au-
tre contenu, elle s'écarte des constatations cantonales, ce
qui n'est pas admissible dans un recours en réforme.

L'art. 9 OLE impose à l'autorité administrative, au
moment d'accorder une autorisation avec prise d'emploi, de
s'assurer que le travailleur est au bénéfice de conditions
de
rémunération et de travail usuelles dans la localité et dans
la profession en question; cette norme tend, tout d'abord, à

préserver les travailleurs suisses d'une sous-enchère sala-
riale induite par la main-d'oeuvre étrangère, en second
lieu,
à protéger les travailleurs étrangers eux-mêmes; une fois
l'autorisation délivrée, celle-ci donne naissance à une obli-
gation de droit public qui impose à l'employeur de respecter
les conditions qui l'assortissent, en particulier le salaire
approuvé par l'autorité administrative; le travailleur dispo-
se alors d'une prétention qu'il peut faire valoir devant les
juridictions civiles, conformément à l'art. 342 al. 2 CO
(ATF
122 III 110 consid. 4d et les références).

L'art. 342 al. 2 CO est l'une des dispositions aux-
quelles il ne peut être dérogé ni au détriment de
l'employeur
ni à celui du travailleur (art. 361 al. 1 CO). Il suit de là
qu'un accord qui prévoit un salaire inférieur au salaire
fixé
par l'autorité administrative compétente, en application de
l'art. 9 OLE, est nul et de nul effet (art. 361 al. 2 CO; ar-
rêt non publié du 18 décembre 2000, dans la cause 4C.249/
2000, consid. 3b; arrêt non publié du 16 septembre 1997,
dans
la cause 4C.448/1996, consid. 1b; arrêt non publié du 3 juin
1997, dans la cause 4C.559/1996, consid. 3b).

En conséquence, l'accord dissimulé conclu entre les
parties, qu'invoque la recourante, est sans effet juridique
et il n'y a pas de place ici pour une application de l'art.
18 al. 1 CO (arrêts précités dans les causes 4C.249/2000 et
4C.448/1996, ibid.).

Le juge civil est lié par les conditions de rémuné-
ration fixées concrètement dans l'autorisation
administrative
délivrée pour un emploi donné (ATF 122 III 110 consid. 4d p.
115 et les références). Dès lors que la décision administra-
tive est entrée en force, le travailleur a droit au salaire
fixé et il n'y a plus à prendre en considération ni un
accord
individuel, ni une convention collective (art. 361 al. 2
CO).
Il n'appartient pas au juge civil de se substituer à l'auto-

rité administrative ou à son autorité de recours (ATF 122
III
110 consid. 4d p. 115).

En conséquence, le grief soulevé par la recourante
est infondé et il n'y a pas lieu d'entrer en matière sur les
conclusions subsidiaires de l'intimée.

b) Selon l'art. 336 al. 1 let. d CO, le congé est
abusif lorsqu'il est donné parce que l'autre partie fait va-
loir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de
travail. La preuve que la résiliation est abusive doit être
apportée par la personne congédiée (ATF 123 III 246 consid.
4b p. 252). Savoir si la preuve est apportée, notamment sous
l'angle de la causalité, est une question qui touche l'appré-
ciation des preuves et l'établissement des faits, de sorte
qu'elle ne peut être revue dans un recours en réforme (arrêt
cité, ibid.).

En l'espèce, la cour cantonale est parvenue à la
conclusion que l'intimée avait été licenciée "en raison de
ses interventions, visant à faire respecter non seulement
les
conditions de sa propre autorisation de travail, mais égale-
ment l'application de la CCNT à tous ses collègues". Cette
conclusion relève de l'appréciation des preuves et ne peut
être revue dans un recours en réforme.

Pour que le travailleur puisse être considéré comme
de bonne foi au sens de l'art. 336 al. 1 let. d CO, il n'est
pas nécessaire que la prétention qu'il invoque soit fondée
en
droit; il suffit qu'il soit légitimé à penser de bonne foi
que tel est le cas; sa réclamation ne doit être ni
chicanière
ni téméraire (arrêt du 13 octobre 1993, publié in SJ 1995 p.
797 ss consid. 2; arrêt non publié du 6 avril 1994, dans la
cause 4C.247/1993, consid. 3a et les références).

En l'espèce, il ressort des constatations cantona-
les que l'employeur ne respectait pas le salaire fixé dans
l'autorisation administrative et que, dans l'entreprise, plu-
sieurs violations de la convention collective ont été consta-
tées. L'action de l'intimée n'était donc ni téméraire ni chi-
canière.

Il apparaît ainsi que l'intimée a été licenciée
parce qu'elle faisait valoir de bonne foi des prétentions ré-
sultant du contrat de travail. En conséquence, la cour canto-
nale n'a pas violé le droit fédéral en déclarant le congé
abusif en application de l'art. 336 al. 1 let. d CO.

3.- L'intimée a formé un recours joint sur la ques-
tion de la quotité de l'indemnité allouée en application de
l'art. 336a al. 2 CO.

Le recours joint est recevable en regard des exi-
gences fixées par l'art. 59 al. 2, 3 et 5 OJ.

Selon l'art. 336a al. 2 CO, l'indemnité est fixée
par le juge, compte tenu de toutes les circonstances. Il
s'agit donc d'une question d'appréciation. Lorsque tel est
le
cas, le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en réforme, ne
doit pas substituer sa propre appréciation à celle de l'auto-
rité compétente; le juge ne viole pas le droit fédéral en
faisant usage du pouvoir d'appréciation que lui accorde la
loi; le Tribunal fédéral ne peut intervenir, en considérant
le droit fédéral comme violé, que si le juge a excédé les li-
mites de son pouvoir d'appréciation, s'il ne s'est pas fondé
sur les critères pertinents, s'il a pris en compte des élé-
ments étrangers à la disposition applicable ou encore si
l'usage qu'il a fait de son pouvoir d'appréciation est à ce
point choquant que l'on doive parler d'un abus du pouvoir
d'appréciation (ATF 123 III 246 consid. 6a p. 255 et les ar-
rêts cités).

S'agissant de l'indemnité prévue par l'art. 336a
al. 2 CO, la loi fixe pour seule limite qu'elle ne doit pas
dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du
travailleur (ATF 119 II 157 consid. 2a p. 159). Cette limite
n'a manifestement pas été dépassée. Le juge est donc resté
dans le cadre fixé par la loi.

L'intimée reproche à la cour cantonale d'avoir pris
en considération, dans son appréciation de l'ensemble des
circonstances, deux éléments qui, à son avis, sont étrangers
à la disposition applicable, à savoir la brièveté du rapport
de travail et le fait qu'elle a retrouvé rapidement un em-
ploi.

La question litigieuse a donné lieu à une jurispru-
dence hésitante. Dans un arrêt, il a été expressément admis
qu'il était pertinent de prendre en considération
les diffi-
cultés à se réinsérer dans la vie économique, voire la durée
du rapport de travail (arrêt du 22 février 1994 publié in SJ
1995 p. 805). Dans deux autres arrêts, la durée du rapport
de
travail a été jugée sans pertinence (ATF 123 III 246 consid.
6a p. 255, 119 II 157 consid. 2b). A la suite d'un arrêt du
Tribunal fédéral des assurances qui insistait sur la nature
réparatrice de l'indemnité (cf. ATF 123 V 5 consid. 2a), la
jurisprudence a été amenée à préciser la nature et la fonc-
tion de l'indemnisation prévue par l'art. 336a al. 2 CO (cf.
ATF 123 III 391 consid. 3b et c). Il est maintenant claire-
ment admis que l'indemnité a une fonction mixte, à la fois
punitive et réparatrice (ATF 123 III 391 consid. 3b et c,
123
V 5 consid. 2a). Il est donc pertinent, sous l'angle de la
fonction réparatrice, de prendre en compte, entre autres élé-
ments, la durée des rapports de travail et les effets écono-
miques du licenciement (arrêt du 8 janvier 1999 publié in SJ
1999 I p. 280 consid. 3c). Si un travailleur a fait preuve
d'une grande fidélité à l'égard d'un employeur, qu'il s'est
habitué depuis longtemps à son travail dans l'entreprise,

qu'il a noué des contacts avec ses collègues et qu'il s'est
fait connaître dans son entourage comme employé de cette en-
treprise, on doit admettre qu'il subit un préjudice moral
plus grand en cas de licenciement abusif que s'il n'était
engagé dans l'entreprise que depuis quelques mois. On peut
également admettre que le préjudice moral est moins grand
lorsque le travailleur ne reste pas longuement en situation
de chômage, mais trouve rapidement un nouvel emploi, ce qui
est de nature à atténuer la souffrance liée au licenciement
abusif et à l'état de chômeur. La cour cantonale n'a donc
pas
violé le droit fédéral en prenant en considération, dans le
sens d'une réduction de l'indemnité, le fait que l'emploi a
été de courte durée et que l'intimée a trouvé très
rapidement
un nouveau travail.

Quant au montant de l'indemnité, il s'agit d'une
question d'appréciation et on ne voit pas que la cour canto-
nale ait fait un usage choquant de la grande latitude que
lui
a laissé en cette matière le législateur.

4.- La procédure n'est pas gratuite (cf. art. 343
al. 2 et 3 CO; ATF 100 II 358 consid. a p. 359). La recouran-
te succombe sur deux griefs portant sur environ 16 800 fr.
en
capital, tandis que l'intimée succombe sur un grief portant
sur 8400 fr. en capital. Il se justifie donc de répartir les
frais et dépens à raison de 2/3 à la charge de la recourante
et 1/3 à la charge de l'intimée.

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Rejette le recours dans la mesure où il est re-
cevable;

2. Rejette le recours joint;

3. Confirme l'arrêt attaqué;

4. Met un émolument judiciaire de 3000 fr. pour 2/3
à la charge de la défenderesse et pour 1/3 à la charge de la
demanderesse;

5. Dit que la défenderesse versera à la demanderes-
se une indemnité de 1000 fr. à titre de dépens réduits;

6. Communique le présent arrêt en copie aux manda-
taires des parties et à la Cour d'appel de la juridiction
des
prud'hommes du canton de Genève.

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Lausanne, le 19 janvier 2001
ECH

Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,

Le Greffier,