| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 09 janvier 2001, 5C.147/2000

«/2»
5C.147/2000

IIe C O U R C I V I L E
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9 janvier 2001

Composition de la Cour: M. Reeb, président, M. Bianchi et
Mme Nordmann, juges. Greffier: M. Braconi.

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Statuant sur le recours en nullité
interjeté par

K.________, représenté par Me Jean-Marc Reymond, avocat à
Lausanne,

contre

l'arrêt sur appel rendu le 9 mai 2000 par le Tribunal civil
du district de Lausanne dans la cause qui oppose le
recourant
à dame P.________, représentée par Me Leonardo Carlo Delcò,
avocat à Lausanne;

(art. 68 ss OJ; divorce, mesures provisoires)

Considérant en fait et en droit:

1.- Dans le cadre de la procédure en divorce opposant
K.________ à dame P.________, celle-ci a, par requête de me-
sures provisionnelles du 20 août 1999, conclu à
l'attribution
de la garde de l'enfant Kevin, né le 29 janvier 1993, à la
fixation du droit de visite du père, au versement d'une con-
tribution d'entretien mensuelle de 10'000 fr. pour elle-même
et l'enfant, ainsi que d'une provision ad litem de 10'000
fr.
Statuant le 11 février 2000, la Vice-présidente du Tribunal
du district de Lausanne a, en substance, attribué à la mère
la garde de l'enfant, réservé le droit de visite du père, as-
treint ce dernier à verser à son fils une pension de 2'570
fr. par mois (treize fois l'an), allocations familiales non
comprises, dès le 1er mars 1999, et rejeté toutes autres ou
plus amples conclusions. Les deux parties ayant fait appel
de
cette ordonnance, le Tribunal du district de Lausanne a, le
9
mai suivant, partiellement modifié la réglementation du
droit
de visite, condamné K.________ à contribuer à l'entretien de
sa famille par le versement d'une pension de 3'500 fr. par
mois, allocations familiales non comprises, et à payer à sa
femme la somme de 3'000 fr. à titre de provision ad litem.

Agissant par la voie du recours en nullité au Tribunal
fédéral, K.________ conclut à l'annulation de cet arrêt en
tant qu'il concerne les obligations alimentaires; l'intimée
propose le rejet du recours.

Les parties ont été invitées à se déterminer, en
rapport
avec la réglementation du droit de visite, sur l'application
de la Convention de La Haye, du 5 octobre 1961, concernant
la
compétence des autorités et la loi applicable en matière de
protection des mineurs. Le recourant s'en remet à justice
sur
ce point, alors que l'intimée n'a pas procédé.

2.- a) N'étant pas finale au sens de l'art. 48 al. 1
OJ,
la décision attaquée n'est pas susceptible d'un recours en
réforme (ATF 126 III 261 consid. 1 p. 263 et les
références);
rendue dans une affaire civile (art. 68 al. 1 OJ), elle peut
en revanche faire l'objet d'un recours en nullité (ATF 118
II
184 consid. 1a p. 185/186; arrêt non publié de la IIe Cour
civile du 5 mars 1991, in: SJ 1991, p. 461 consid. 1 et les
arrêts cités). Le présent recours est, partant, ouvert de ce
chef.

b) Le recours en nullité est recevable à l'encontre des
décisions de la dernière juridiction cantonale (art. 68 al.
1
OJ; Poudret, COJ II, N. 2.4 in fine ad art. 68), à savoir
qui
ne peuvent pas être attaquées par un moyen ordinaire de
droit
cantonal (Poudret, ibidem, N. 2.5 et les références); tel
est
le cas en l'occurrence (Poudret/Wurzburger/Haldy, Procédure
civile vaudoise, 2e éd., N. 20 ad art. 444, N. 2 ad art. 451
CPC/VD; arrêt non publié de la IIe Cour civile dans la cause
5P.165/2000, consid. 2).

c) Bien qu'il soit soulevé pour la première fois devant
le Tribunal fédéral, le moyen pris du droit applicable est,
néanmoins, recevable. Le recourant est admis à présenter une
argumentation juridique nouvelle lorsque, comme en l'espèce,
elle repose sur les faits constatés par la dernière autorité
cantonale et qu'elle ne constitue pas une exception stricto
sensu (Poudret, op. cit., N. 3 ad art. 71).

3.- Le recourant reproche à l'autorité cantonale
d'avoir
appliqué le droit fédéral - ici l'art. 163, en relation avec
l'art. 137 al. 2 CC - à la place du droit étranger et de ne
pas avoir appliqué le droit étranger désigné par les règles
du droit international privé suisse (art. 68 al. 1 let. b in

fine et let. c OJ). Ce dernier moyen de nullité est d'emblée
mal fondé, la norme en cause ne visant que l'application
d'un
droit étranger à la place de celui qui devait être appliqué,
donc le choix entre plusieurs droits étrangers (Poudret, Les
modifications de la loi fédérale d'organisation judiciaire
introduites par la LDIP, in: JdT 1988 I p. 604 ss, 621).

4.- La présente espèce ayant, à l'évidence, un
caractère
international (cf. art. 1er al. 1 LDIP), les obligations du
recourant à l'égard de l'intimée et de l'enfant mineur sont
soumises à la Convention de La Haye, du 2 octobre 1973, sur
la loi applicable aux obligations alimentaires (art. 49 et
83
al. 1, en relation avec l'art. 62 al. 3 LDIP), à laquelle la
Suisse et l'Italie sont parties (RS 0.211.213.01). En vertu
de l'art. 4 al. 1, les obligations alimentaires sont régies
par le droit interne de la résidence habituelle du créancier
d'aliments; l'intimée et l'enfant commun étant domiciliés à
Rome, le droit italien est ainsi applicable. Par ailleurs,
il
n'est pas démontré, ni du reste allégué, que le droit suisse
aurait vocation à intervenir pour d'autres motifs tirés de
la
convention (cf. art. 6 et 15). Il s'ensuit que le Tribunal
de
district a appliqué erronément le droit suisse à la place du
droit italien; c'est également ce dernier qui détermine si,
comme en droit suisse (ATF 117 II 127 consid. 6 p. 132 et
les
références citées), le mari est tenu de verser une provision
ad litem à son épouse (art. 10 ch. 1 de la convention;
Siehr,
Münchener Kommentar, vol. 10, N. 33 et 200 ad Art. 18 Anh. I
EGBGB; François Herzfelder, Les obligations alimentaires en
droit international privé conventionnel, n° 196).

Les arguments de l'intimée sont dénués de fondement. Il
est exact que le recourant n'a pas remis en cause dans son
appel cantonal l'application du droit suisse; il n'en
demeure
pas moins qu'il incombait à l'autorité inférieure d'examiner

d'office cette question (ATF 118 II 83 consid. 2a p. 84). Au
regard des faits constatés dans la décision attaquée, rien
ne
permet d'attribuer le comportement du recourant à un abus de
droit (cf. art. 2 al. 2 CC), plutôt qu'à une ignorance de
son
mandataire en instance cantonale. C'est, en outre, à tort
que
l'intimée fait valoir que le droit suisse serait applicable
en vertu de l'art. 15 LDIP: d'une part, cette disposition ne
saurait mettre en échec des règles de conflit découlant d'un
traité international (Dutoit, Commentaire de la loi fédérale
du 18 décembre 1987, 2e éd., N. 7; Keller/Girsberger, IPRG
Kommentar, N. 28 ad art. 15 LDIP et les citations); d'autre
part, les conditions strictes qui justifient l'intervention
de cette clause échappatoire ne seraient, de toute manière,
manifestement pas réalisées en l'occurrence (cf. ATF 121 III
246 consid. 3c p. 247). Enfin, comme l'a rappelé le Tribunal
fédéral, il n'y a pas place ici pour une élection (tacite)
de
droit (ATF 119 II 167 consid. 3a/cc p. 171; cf. aussi ATF
121
III 246 consid. 3c p. 247), si tant est que les conditions
en
fussent remplies (cf. Keller/Girsberger, op. cit., N. 19 ad
art. 16 LDIP et les références).

5.- L'autorité inférieure n'a pas uniquement statué sur
les obligations alimentaires du recourant; elle a également
réglé l'exercice du droit de visite. Mais, ce faisant, elle
a
violé une règle de compétence internationale (art. 68 al. 1
let. e OJ). En effet, à teneur de l'art. 1er de la
Convention
de La Haye, du 5 octobre 1961, concernant la compétence des
autorités et la loi applicable en matière de protection des
mineurs (RS 0.211.231.01) - ratifiée tant par la Suisse que
l'Italie -, à laquelle renvoie l'art. 85 al. 1, en relation
avec l'art. 62 al. 3 LDIP, il incombe aux autorités de
l'Etat
de la résidence habituelle du mineur, en l'espèce
italiennes,
d'adopter les mesures touchant à sa protection; la
compétence
des juridictions saisies d'une demande en divorce ne saurait

plus se fonder sur la réserve prévue par l'art. 15 de ladite
convention (ATF 118 II 184 consid. 3a p. 186/187), laquelle
a
d'ailleurs été retirée (FF 1992 II 1178 ss). Or, le Tribunal
fédéral a jugé à maintes reprises que la réglementation du
droit de visite est une mesure de protection tombant sous le
coup du traité (ATF 126 III 298 consid. 2a/bb p. 302 et les
références citées; arrêt non publié de la IIe Cour civile du
18 décembre 1998, in: RSDIE 1998, p. 322 consid. 3a/cc, pour
les mesures provisoires).

6.- En conclusion, il y a lieu d'admettre le recours et
d'annuler l'arrêt attaqué au sens des considérants (art. 73
al. 2 OJ; supra, consid. 4 et 5), les frais et dépens étant
supportés par l'intimée, qui succombe (art. 156 al. 1 et 159
al. 2 OJ; cf. ATF 119 Ia 1 consid. 6b p. 3).

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Admet le recours et annule l'arrêt attaqué au sens
des considérants.

2. Met à la charge de l'intimée:
a) un émolument judiciaire de 2'000 fr.,
b) une indemnité de 1'000 fr. à payer
au recourant à titre de dépens.

3. Communique le présent arrêt en copie aux mandataires
des parties et au Tribunal civil du district de Lausanne.

__________

Lausanne, le 9 janvier 2001
BRA/frs

Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :
Le Président,

Le Greffier,