| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 05 janvier 2001, 4C.209/2000

«AZA 1/2»

4C.209/2000

Ie C O U R C I V I L E
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5 janvier 2001

Composition de la Cour: MM. Walter, président, Leu, juge, et
Zappelli, juge suppléant. Greffier: M. Carruzzo.

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Dans la cause civile pendante
entre

Ali Ipar, à Istanbul (Turquie), demandeur et recourant, re-
présenté par Mes Jean-Flavien Lalive et Patrice Le
Houelleur,
avocats à Genève,

et

Merrill Lynch International Incorporated, Wilmington/
Delaware, succursale de Genève, défenderesse et intimée, re-
présentée par Me Michèle Wassmer-Berthaudin, avocate à
Genève;

(responsabilité du mandataire)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:

A.- Merrill Lynch est une société anonyme de l'Etat
du Delaware (USA), où elle a son siège principal. Elle dispo-
se à Genève d'une succursale sous la dénomination Merrill
Lynch "Geneva Branch", qui a pour but statutaire: "les opéra-
tions de transfert d'ordres en matière d'investissements et
conseils se rapportant au commerce de titres, de marchandi-
ses, de monnaies, de tous biens et de tous instruments finan-
ciers".

Le 21 août 1991, Ali Ipar a ouvert, par l'entremise
de cette dernière société, un compte auprès de Merrill Lynch
Pierce Fenner et Smith Inc. Il a également obtenu de Merrill
Lynch International Bank Ltd, à Londres, une ligne de crédit
de 1 200 000 US$, laquelle a été portée à 1 500 000 US$,
puis
à 3 500 000 US$ dès le 17 février 1994. Ce crédit, garanti
par les avoirs en portefeuille, était destiné à permettre à
Ali Ipar d'acquérir des titres.

Le 16 mars 1994, Ali Ipar a chargé la succursale de
Genève de Merrill Lynch d'acquérir 89 565 titres du fonds
SOVAX, à 22,19 US $ chacun, pour un montant total de
1 987 447 US$. En août de la même année, il a encore acquis
10 350 titres de SOVAX, au prix unitaire de 19,58 US $, pour
un montant de 202 653 US$. C'est Aysegül Bulgur, employée de
cette succursale, qui s'est occupée des relations avec Ali
Ipar.

Le fonds SOVAX est un fonds de placement domicilié
aux Antilles néerlandaises et dont Merrill Lynch Internatio-
nal & Co est la distributrice. Les dividendes sont versés
chaque trimestre. Les ordres d'achat et de vente des parts
n'avaient lieu qu'une fois par semaine, le mercredi. La cota-

tion des parts avait également lieu le mercredi, après que
les ordres d'achat et de vente avaient été exécutés.

Le mercredi 11 janvier 1995, agissant pour Ali
Ipar, Aysegül Bulgur a donné l'ordre de vendre 59 915
actions
du fonds SOVAX. La valeur des parts vendues s'est élevée à
14,73 US $ l'unité.

B.- Le 21 juillet 1997, Ali Ipar a saisi le Tribu-
nal de première instance du canton de Genève d'une action
tendant au paiement par Merrill Lynch International Incorpo-
rated Wilmington/Delaware (ci-après: Merrill Lynch) de
1 321 243 fr. Il a reproché à la défenderesse d'avoir violé
ses obligations de mandataire en vendant des actions à perte
sans instructions de sa part, lui occasionnant de la sorte
le
dommage dont il se plaint. La défenderesse a conclu à libéra-
tion.

Par jugement du 24 juin 1999, le Tribunal de pre-
mière instance a rejeté l'action.

Par arrêt du 19 mai 2000, la Cour de justice du
canton de Genève a rejeté l'appel interjeté par Ali Ipar con-
tre ce jugement qu'elle a confirmé.

C.- Parallèlement à un recours de droit public, qui
a été rejeté, dans la mesure où il était recevable, par
arrêt
séparé de ce jour, le demandeur interjette un recours en ré-
forme. Il se plaint de la violation des art. 8 CC, 397 et
398
CO ainsi que de certaines dispositions du droit fédéral sur
les fonds de placement. Ses conclusions tendent principale-
ment à l'annulation de l'arrêt du 19 mai 2000 et à la condam-
nation de la défenderesse à lui payer, intérêts en sus, les
sommes de 563 201 US$, à titre de dommages-intérêts, et de
329 531 US$ au titre des dividendes non perçus pour 1995,
1996 et 1997. Subsidiairement, le demandeur conclut qu'il

soit dit que la vente par Merrill Lynch de 99 915 titres
SOVAX à Ali Ipar en mars et août 1994 est nulle de plein
droit, selon l'article 20 CO.

La défenderesse propose le rejet du recours.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- Le demandeur reproche à la cour cantonale
d'avoir violé l'art. 8 CC en retenant qu'il n'a pas rapporté
la preuve de la violation par la défenderesse de ses obliga-
tions de mandataire. Selon lui, c'est à la défenderesse
qu'incombait la charge de prouver qu'elle avait reçu pour
instruction, le 11 janvier 1995, de vendre des titres SOVAX.

a) L'art. 8 CC règle pour tous les rapports juridi-
ques régis par le droit fédéral la répartition du fardeau de
la preuve et détermine ainsi quelle partie doit supporter
les
conséquences de l'échec ou de l'absence de preuve sur un
fait
déterminé (ATF 125 III 78 consid. 3b). Le Tribunal fédéral
contrôle librement la répartition du fardeau de la preuve.
Cette question devient cependant sans objet et une violation
du droit fédéral ne peut pas être invoquée lorsque l'appré-
ciation des preuves convainc le juge que le fait litigieux
est établi (ATF 119 II 114 consid. 4c), qu'il le soit d'offi-
ce ou par la partie qui n'assumait pas le fardeau de la preu-
ve (ATF 119 III 103 consid. 1; Poudret, COJ, n. 4.2.2 ad
art.
43 et la jurisprudence citée; Corboz, Le recours en réforme
au Tribunal fédéral, in SJ 2000 II p. 39 et les références).

b) En l'espèce, la cour cantonale a jugé que le
demandeur avait le devoir d'établir qu'il n'avait pas donné
l'ordre de vendre les titres en question. Elle a considéré
que cette preuve n'avait pas été rapportée dès lors que la

défenderesse avait de son côté prouvé qu'elle avait agi en
se
conformant aux instructions de son client et que divers indi-
ces corroboraient cette constatation.

L'existence des instructions données le 11 janvier
1995 par Ali Ipar à Merrill Lynch étant ainsi établie, cela
sans arbitraire, comme le Tribunal fédéral l'a constaté en
rejetant le recours de droit public déposé dans la même
cause, la question de la répartition du fardeau de la preuve
n'a plus d'objet et le grief de violation du fardeau de la
preuve est donc dépourvu de consistance.

Au demeurant, la critique du demandeur n'est pas
fondée. Ali Ipar soutenait que Merrill Lynch avait violé ses
obligations de diligence et de fidélité, au sens de l'art.
398 CO, en vendant des titres SOVAX sans en avoir reçu l'or-
dre. Il incombait par conséquent au demandeur de prouver
qu'il y avait eu violation du contrat (art. 8 CC) entraînant
le dommage dont il demandait réparation (cf. arrêt non
publié
du 25 février 1998, dans la cause 4C.278/1996, consid. 2c;
Hofstetter, Der Auftrag und die Geschäftsführung ohne Auf-
trag, 2e éd. (2000), in Schweizerisches Privatrecht, vol.
VII/6, p. 125 et 130).

Etant donné qu'en l'occurrence le demandeur devait
prouver un fait négatif, soit l'absence d'instructions en
vue
de la vente des titres en question, et qu'une telle preuve
est très difficile à rapporter, il appartenait à la défende-
resse de collaborer à cette preuve en tentant d'apporter el-
le-même des preuves ou des indices contraires. L'échec de la
contre-preuve aurait pu selon les circonstances être considé-
ré comme un indice suffisant de la véracité des faits néga-
tifs litigieux (Poudret, op. cit., n. 4.2.3 ad art. 43 et la
jurisprudence citée).

La cour cantonale a constaté en l'espèce que la
contre-preuve était rapportée, cela à la suite d'une appré-
ciation des preuves dont le réexamen n'est pas possible en
réforme (ATF 122 III 219 consid. 3c; 120 II 393 consid. 4b).

Il s'ensuit le rejet de ce moyen de recours.

2.- Le demandeur reproche à la défenderesse d'avoir
enfreint, en sa qualité de mandataire, ses devoirs de dili-
gence et de fidélité à l'égard de son mandant, en vendant
59 915 titres SOVAX sans en avoir reçu l'ordre exprès. Selon
lui, la cour cantonale aurait, à tort, et en violant les rè-
gles de droit fédéral relatives à la preuve, admis le con-
traire. Et le demandeur de revenir sur l'interprétation du
message de la défenderesse du 12 janvier 1995 pour tenter
d'en démontrer la prétendue incohérence et de conclure que,
par sa faute, la défenderesse a causé le dommage dont il ré-
clame réparation.

Toute l'argumentation du demandeur est vaine, car
elle se fonde sur un fait - la prétendue absence d'instruc-
tions de vente - que la cour cantonale n'a pas retenu sans
tomber pour autant dans l'arbitraire, comme cela a été démon-
tré dans l'arrêt sur le recours de droit public.

Le recours est donc irrecevable sur ce point.

3.- a) En première instance, le demandeur avait in-
voqué, à titre subsidiaire, l'application de la loi fédérale
sur les fonds de placement du 18 mars 1994 (LFP), en soute-
nant en bref que la défenderesse était, en sa qualité de dis-
tributrice de parts du fonds SOVAX en Suisse, assujettie à
ladite loi, qu'elle était donc obligée de veiller aux inté-
rêts de l'investisseur et qu'elle avait violé ses
obligations
en vendant 59 915 parts du fonds SOVAX sans instructions du
demandeur, lui causant ainsi un dommage. Le Tribunal de pre-

mière instance a rejeté ces arguments au motif que la succur-
sale genevoise de Merrill Lynch n'a pour mission que la
transmission d'ordres de bourse de ses clients et n'est donc
pas un distributeur au sens de la LFP, cette loi ne s'appli-
quant pas en l'occurrence.

En appel, se ravisant, le demandeur a relevé que ce
seraient en réalité la LFP du 1er juillet 1966 et son ordon-
nance du 13 janvier 1971 qui devraient trouver application,
car l'acquisition des parts du fonds SOVAX a eu lieu en
1994,
soit avant l'entrée en vigueur de la nouvelle LFP. Le deman-
deur observait alors que l'art. 2 de l'ordonnance précitée
soumettait à une autorisation de l'autorité de surveillance
l'appel au public pour les parts d'un fonds de placement
étranger et pour la conclusion de contrats qui ont pour
objet
l'acquisition future de telles parts. Il invitait la défende-
resse à indiquer si elle avait reçu une telle autorisation.
De plus, il soutenait que Merrill Lynch était bien distribu-
trice de ce fonds et que c'est elle qui lui avait proposé
cet
investissement. La cour cantonale a admis que les disposi-
tions à envisager seraient en l'espèce celles de l'ancienne
LFP, mais elle a souligné que celle-ci ne s'appliquait
qu'aux
fonds de placement dont la direction a son siège en Suisse,
ce qui n'est pas le cas de SOVAX, qui a son siège aux Antil-
les néerlandaises.

En réforme, le demandeur précise et complète son
argumentation sur ce point. Il distingue entre l'achat des
titres SOVAX en 1994, lequel tomberait selon lui sous le
coup de l'ancienne LFP, et la vente des mêmes titres en jan-
vier 1995, pour laquelle serait applicable la nouvelle LFP
entrée en vigueur le 1er janvier 1995.

En ce qui concerne les premiers, il reproche à la
cour cantonale d'avoir omis d'appliquer les art. 1 al. 3
aLFP
et 2 aOLFP. Il soutient que la succursale de Genève de Mer-

rill Lynch est la distributrice de ce fonds étranger et
qu'elle fait appel au public en Suisse. Elle aurait dès lors
été contrainte de bénéficier d'une autorisation, ce qu'elle
n'a pas prouvé mais ce que la cour cantonale aurait dû re-
chercher d'office. S'il s'avérait que cette autorisation
n'existait pas, l'acquisition en 1994 des titres SOVAX
serait
nulle. Il s'imposerait donc de retourner la cause à l'autori-
té cantonale pour qu'elle vérifie l'existence de ladite auto-
risation.

S'agissant de la vente des mêmes titres en 1995, le
recourant soutient, comme devant les instances cantonales,
que Merrill Lynch, distributrice du fonds SOVAX, a failli à
ses obligations, car elle aurait vendu 59 915 parts de ce
fonds sans instructions du mandant et aurait ensuite, fausse-
ment, informé celui-ci que ses parts avaient été vendues au
prix unitaire de 16,71 US$, alors qu'en réalité ce prix
était
de 14,73 US$. La défenderesse serait responsable du dommage
résultant des manquements allégués, ce que la cour
cantonale,
en violation du droit fédéral (art. 8 CC), n'aurait pas exa-
miné.

b) Conformément à l'art. 63 al. 1 OJ, le Tribunal
fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués par les par-
ties. Il revoit donc librement la cause en droit dans les li-
mites des faits retenus et des conclusions prises devant
lui.
Il n'est pas limité par l'argumentation de la cour cantonale
et peut apprécier librement la qualification juridique des
faits constatés. Selon la jurisprudence, les parties peuvent
présenter une argumentation juridique nouvelle si elle
repose
sur les faits constatés dans la décision attaquée, cela pour
autant que cette argumentation ne soit pas fournie à l'appui
de conclusions nouvelles qui n'ont pas été soumises à la der-
nière instance cantonale (art. 48 al. 1 OJ; ATF 125 III 305
consid. 2e; Corboz, op. cit., p. 58 s.). Il en résulte
qu'une
partie demanderesse ne peut pas présenter pour la première

fois devant le Tribunal fédéral des conclusions qui n'ont
pas
été soumises aux juridictions cantonales et qui exigeraient
l'établissement d'autres faits (art. 55 al. 1 let. b OJ; ATF
125 III 305 consid. 2e; Poudret, op. cit., n. 1.4.3 let. a
et
c ad art. 55 OJ).

En l'occurrence, les conclusions subsidiaires du
demandeur tendent à la constatation de la nullité, au sens
de
l'art. 20 CO, de la vente des titres SOVAX en 1994, cela
après qu'auraient été complétés les faits relatifs à la ques-
tion de l'autorisation de distribution en Suisse
de parts
d'un fonds de placement étranger. Ainsi que l'explicite le
demandeur, ses conclusions visent à la restitution des pres-
tations réciproques des parties. Or, ce chef de conclusions
n'a pas été soumis à la cour cantonale. Il est entièrement
nouveau et donc irrecevable en réforme en vertu de l'art. 55
al. 1 let. b OJ.

Partant, il n'est pas nécessaire d'examiner si la
vente en 1994 des titres SOVAX au demandeur tombait sous le
coup des dispositions de l'ancienne LFP et si elle était
frappée de nullité du fait que l'activité de la succursale
genevoise de Merrill Lynch dans ce domaine n'avait pas été
autorisée. Il n'y a donc pas lieu non plus de renvoyer la
cause à la cour cantonale pour qu'elle procède à cet examen.

c) En ce qui concerne la vente des titres SOVAX en
janvier 1995, le demandeur estime qu'elle tombe sous le coup
de la LFP du 18 mars 1994 et que la responsabilité de
Merrill
Lynch est engagée du fait de la violation de ses
obligations.
Pour cela, il se fonde sur un état de fait - la vente de
59 915 titres SOVAX sans instructions du demandeur et la pré-
tendue fausse information par Merrill Lynch quant au prix de
vente de ces parts - différent de celui que la cour
cantonale
a retenu sans arbitraire. Or, l'état de fait admis par celle-
ci lie le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ). Les arguments

que le demandeur tire d'un état de fait différent sont par
conséquent irrecevables en réforme.

4.- Il s'ensuit le rejet, autant qu'il est receva-
ble, de ce dernier moyen et, avec lui, du recours tout en-
tier. Les frais doivent être mis à la charge du demandeur
qui
succombe (art. 156 al. 1 OJ). Ce dernier versera en outre à
la défenderesse une indemnité à titre de dépens (art. 159
al.
1 OJ).

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Rejette le recours dans la mesure où il est
recevable et confirme l'arrêt attaqué;

2. Met un émolument judiciaire de 15 000 fr. à la
charge du recourant.

3. Dit que le recourant versera à l'intimée une
indemnité de 18 000 fr. à titre de dépens.

4. Communique le présent arrêt en copie aux
mandataires des parties et à la Chambre civile de la Cour de
justice du canton de Genève.

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Lausanne, le 5 janvier 2001
ECH

Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,

Le Greffier,