| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 18 décembre 2000, 4C.249/2000

«/2»

4C.249/2000

Ie C O U R C I V I L E
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18 décembre 2000

Composition de la Cour: MM. Walter, président, Leu et
Corboz,
juges. Greffière: Mme de Montmollin Hermann.

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Dans la cause civile pendante
entre

X.________ S.A., défenderesse et recourante, représentée par
Me Jacques Borowsky, avocat à Genève,

et

T.________, demanderesse et intimée;

(contrat de travail; salaire; art. 9 OLE)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:

A.- Au bénéfice d'une autorisation de travail pour
frontalier, T.________, ressortissante française domiciliée
en France, est entrée au service de X.________ S.A., le 22
avril 1997 en qualité de directrice de production et de ges-
tion. Le contrat de travail, du 13 janvier 1997, prévoyait
un
salaire mensuel brut de 7500 fr. pour une activité à plein
temps (40 heures hebdomadaires) auquel devait s'ajouter une
participation au chiffre d'affaires. L'autorisation adminis-
trative stipulait également un salaire mensuel brut de
7500 fr.

Un acte signé par les parties le 13 janvier 1997
révèle que le salaire de 7500 fr. a été déclaré aux
autorités
compétentes "afin de faciliter les démarches administratives
pour obtenir un permis de travail". "En réalité", le salaire
de la travailleuse a été fixé à 5000 fr. brut pour les six
premiers mois d'engagement. Par la suite, ce salaire devait
passer à 5500 fr. ou être "transformé en participation, par-
tielle ou totale, au chiffre d'affaires".

Par demande du 17 mars 1998, les parties ont requis
le renouvellement de l'autorisation de travail de la
salariée
en qualité de "directrice de production", en mentionnant,
cette fois, une rémunération mensuelle brute de 5000 fr. Ce
document n'indique ni l'horaire de travail, ni la date de
son
entrée en vigueur.

Le 27 mars 1998, l'employeur a mis un terme aux re-
lations contractuelles pour la fin avril. Le 30 avril 1998,
il a établi un nouveau contrat de travail qu'il a remis à la
salariée le même jour. Aux termes de ce document, resté non
signé, l'intéressée était engagée pour une durée de quatre

mois - soit jusqu'au 31 août 1998 - en qualité d'infographis-
te/photolitho. Son salaire mensuel brut s'élevait à 2600 fr.
("soit l'équivalent de 5200 fr. en temps plein"), pour une
activité "à temps partiel" et un horaire de 20 heures "par
semaine minimum". Par la suite, l'employeur n'a pas remis en
cause cette offre contractuelle.

Par pli du 31 juillet 1998, reçu le 3 août suivant,
l'employeur a informé la travailleuse qu'il n'entendait pas
"reconduire" le contrat de travail "qui vient à échéance le
31 août 1998", en invoquant des "fautes graves".

Le 7 août suivant, la salariée a contesté les man-
quements reprochés et a, en outre, requis le paiement ré-
troactif - dès le mois d'avril 1997 - de la différence sala-
riale de 2500 fr. (7500 fr. moins 5000 fr.), conformément au
contrat initial du 13 janvier 1997. L'employeur lui a opposé
une fin de non-recevoir, en se prévalant du contrat de tra-
vail du 30 avril 1998, que la travailleuse avait "accepté"
et
"consommé".

B.- Par plis des 8 et 29 octobre 1998, la travail-
leuse a réclamé à son employeur 36 980 fr., plus intérêts,
représentant la différence salariale pour la période d'avril
1997 à avril 1998 (soit 32 500 fr.), le salaire du mois
d'août 1998 (2600 fr.), ainsi qu'une majoration de 25% due
pour des heures supplémentaires effectuées entre mai et juil-
let 1998 (1880 fr.). Devant l'échec de ces démarches, elle a
assigné la société en paiement de 36 980 fr., intérêts en
sus, devant la juridiction des prud'hommes du canton de
Genève. La défenderesse a conclu au rejet de la demande dans
son intégralité.

Par jugement du 12 août 1999, le Tribunal des
prud'hommes a accordé à la demanderesse le plein de ses con-
clusions.

Saisie par la défenderesse, la Cour d'appel de la
juridiction des prud'hommes a confirmé le jugement du Tribu-
nal par arrêt du 15 mai 2000.

C.- X.________ S.A. recourt en réforme au Tribunal
fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt de la Cour
d'appel et au déboutement de la demanderesse de toutes
autres
ou plus amples conclusions.

Procédant sans l'assistance d'un avocat, T.________
invite le Tribunal fédéral à rejeter le recours.

La Cour d'appel, par l'entremise de son président,
a déposé trois pages d'observations.

Le 24 novembre 2000, le conseil de la recourante a
sollicité un nouvel échange d'écritures.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- Selon l'art. 59 al. 4 OJ, il n'est, en règle
générale, pas procédé à un nouvel échange d'écritures. Tant
le mémoire de l'intimée que les observations de la Cour
d'appel n'apportent aucun élément commandant de déroger à
cette règle dès lors qu'ils ne font, en substance, que se
référer aux considérants de l'arrêt attaqué. Un nouvel échan-
ge d'écritures ne se justifie donc pas.

2.- La Cour d'appel a retenu qu'en application con-
jointe des art. 9 OLE (Ordonnance limitant le nombre des
étrangers qui exercent une activité lucrative, RS 823.21) et
342 al. 2 CO, les travailleurs étrangers ont le droit de se
prévaloir, devant le juge civil, des conditions de travail
et
de rémunération fixées dans leur autorisation de travail,
qui

sont impératives. Elle a considéré que, dans ce contexte, il
ne restait guère de place pour l'argumentation selon
laquelle
l'accord sur un salaire élevé articulé dans une requête en
autorisation de travail serait simulé. La cour cantonale a
aussi admis qu'il n'y avait pas d'abus de droit. Elle a con-
clu que la demanderesse pouvait prétendre, pour la période
litigieuse (avril 1997 à avril 1998), un salaire de 7500 fr.
brut, tel que fixé dans l'autorisation administrative initia-
le.

La Cour d'appel a reconnu ensuite à la demanderesse
le droit au paiement des heures supplémentaires (avec majora-
tion de 25%) accomplies au cours du second contrat de tra-
vail, de durée déterminée, passé pour la période du 1er mai
au 31 août 1998.

3.- a) La défenderesse invoque, en premier lieu,
une violation de l'art. 18 al. 2 CO. Selon elle, seule
serait
déterminante non pas le contrat simulé que les parties ont
signé le 13 janvier 1997 à l'intention des autorités genevoi-
ses en vue de l'obtention d'une autorisation de travail pour
frontalier, mais la convention qu'elles ont passée le même
jour indiquant un salaire de départ de 5000 fr.

La défenderesse prétend encore que la demanderesse
a reçu durant 12 mois un salaire de 5000 fr. sans jamais sou-
lever la moindre objection. Réclamer plus serait aujourd'hui
abusif de sa part (art. 2 al. 2 CC).

b) Dans un arrêt de principe récent, le Tribunal
fédéral a examiné la question des effets de droit civil de
l'art. 9 OLE (ATF 122 III 110). On peut se contenter d'y ren-
voyer les parties. On rappellera simplement que cette dispo-
sition oblige l'employeur à verser le salaire approuvé par
l'autorité administrative, le travailleur disposant à cet
égard d'une prétention qu'il peut faire valoir devant les

juridictions civiles, en vertu de l'art. 342 al. 2 CO. Il
convient de souligner, par ailleurs, que le juge civil est
lié par les conditions de rémunération fixées concrètement
dans l'autorisation administrative délivrée pour un emploi
donné. En d'autres termes, il appartient à l'autorité admi-
nistrative compétente d'arrêter définitivement le salaire
conforme à l'art. 9 OLE.

Il ne reste guère de place pour l'application en ce
domaine de l'art. 18 al. 1 CO (et non pas al. 2) relatif à
la
simulation. En effet, l'art. 342 al. 2 CO constitue l'une
des
dispositions auxquelles il ne peut être dérogé ni au détri-
ment de l'employeur ni à celui du travailleur (art. 361 al.
1
CO). Il suit de là que la clause du contrat individuel de
travail prévoyant un salaire inférieur au salaire fixé par
l'autorité administrative compétente, en application de
l'art. 9 OLE, est entachée de nullité ex lege (art. 361 al.
2
CO) (arrêt non publié du 16.09.1997 dans la cause
4C.448/1996, consid. 1b; cf. également les arrêts cantonaux
publiés in: Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts [JAR]
1995 p. 160 ss, 161 in medio, 1991 p. 310/311, chacun avec
d'autres références; Aubert, Quatre cents arrêts sur le con-
trat de travail, n° 312; voir aussi: Staehelin, Commentaire
zurichois, n. 16 ad art. 342 CO; Streiff/von Kaenel, Leitfa-
den zum Arbeitsvertragsrecht, 5ème éd., n. 7 ad art. 342 CO,
p. 467; Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, 2ème
éd., n. 5b ad art. 342 CO, p. 457).

Quant à l'argument tiré de l'interdiction de l'abus
de droit (art. 2 al. 2 CC), l'employeur ne pourra l'invoquer
que dans des circonstances tout à fait exceptionnelles.
Selon
une jurisprudence fermement établie, il serait contraire à
l'esprit de la loi de priver le travailleur, par le biais de
l'art. 2 al. 2 CC, de la protection que lui accorde l'art.
341 al. 1 CO (qui ne permet pas au travailleur de renoncer
aux créances résultant de dispositions impératives de la
loi)

(ATF 110 II 168 consid. 3c; 105 II 39 consid. 1b p. 42). A
plus forte raison, cette jurisprudence est-elle de mise à
l'égard des travailleurs étrangers, tant il est vrai que la
protection accordée à ceux-ci par l'art. 9 OLE en liaison
avec l'art. 342 al. 2 CO peut souvent se révéler illusoire.
Aussi convient-il, sinon d'exclure, du moins de réserver aux
cas d'abus de droit caractérisés la possibilité pour l'em-
ployeur d'opposer l'art. 2 al. 2 CC au travailleur étranger
qui réclame la différence entre le salaire fixé par l'auto-
rité administrative compétente et celui qu'il a perçu (cf.
arrêt déjà cité 4C.448/1996, consid. 1b in fine).

c) L'arrêt attaqué est en harmonie avec les princi-
pes qui viennent d'être rappelés. La cour cantonale a retenu
à juste titre que la demanderesse ne pouvait pas renoncer
aux
conditions de travail et de rémunération fixées dans l'auto-
risation administrative, même si elle est fondée sur un acte
simulé. Admettre une autre solution ne pourrait qu'ouvrir la
porte à tous les abus et, en particulier, à des actes de dum-
ping illicites.

C'est aussi à bon droit que la cour cantonale n'a
reconnu aucune validité à l'acte masqué, qui viole l'art. 9
OLE et qui fixe dès lors illicitement le salaire à 5000 fr.
au lieu de 7500 fr.

Quant à l'abus de droit caractérisé - seul sanc-
tionnable - il n'apparaît pas en l'espèce. Le fait pour la
travailleuse de n'avoir exercé ou fait valoir ses
prétentions
qu'à l'expiration des rapports de travail ne peut être regar-
dé à lui seul comme un abus de droit manifeste, faute de
quoi
les art. 341 al. 1, 342 al. 2 CO et 9 OLE seraient lettres
mortes pour les travailleurs qu'ils sont censés protéger.

4.- a) Dans un second volet de son recours, la dé-
fenderesse s'en prend au paiement des heures supplémentaires

qui a été accordé à la demanderesse. Elle fait valoir tout
d'abord que l'employée exerçait la fonction de directrice de
production et de gestion, et qu'elle était donc un cadre di-
rigeant, qui ne peut bénéficier d'une rétribution des heures
supplémentaires. La défenderesse relève en outre que la con-
vention du 13 janvier 1997 ne prévoyait aucun horaire déter-
miné, que la demanderesse était libre de gérer son temps
comme elle l'entendait, et qu'elle a elle-même reconnu
qu'elle n'a jamais voulu réclamer le paiement de ses heures
supplémentaires.

La défenderesse soutient ensuite que les prétendues
heures supplémentaires ont servi uniquement à remédier aux
fautes que la demanderesse avait personnellement commises en
matière d'organisation de son travail. Elle ajoute que la de-
manderesse n'a pas annoncé en temps voulu les heures supplé-
mentaires qu'elle prétend avoir effectuées, alors que ce sur-
croît de travail doit régulièrement faire l'objet d'un dé-
compte et être payés à chaque terme, avec le salaire normal;
selon elle, il n'est pas souhaitable que les employés puis-
sent faire valoir des prétentions à des heures supplémentai-
res des mois après les avoir accomplies.

La défenderesse prétend encore qu'une partie de la
prime payée le 15 septembre 1997 a été versée pour tenir
compte spécialement des heures supplémentaires à effectuer.
S'agissant du deuxième contrat de travail, elle allègue que
la demanderesse a reçu 3720 fr. pour le mois de mai 1998,
5025 fr. pour le mois de juin et respectivement 6577 fr.50
pour les mois de juillet et août 1998. Elle fait alors
valoir
que la salariée observait un horaire variable de 20 heures
par semaine au minimum, payable 30 fr. de l'heure. La Cour
d'appel aurait dû constater que la demanderesse avait perçu
pour le deuxième contrat un montant dépassant largement les
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fois 2600 fr. prévus pour ces quelques mois de travail. Le
raisonnement de la Cour d'appel consistant à dire que la de-

manderesse n'avait pas renoncé au paiement des heures supplé-
mentaires selon l'art. 321c al. 3 CO tomberait donc à faux.

Enfin, la défenderesse reconnaît devoir le salaire
du mois d'août 1998 par 2600 fr., mais déclare vouloir le
compenser avec la somme de 3750 fr. correspondant au salaire
perçu en trop au mois d'avril 1997, subsidiairement avec un
prêt financier de 5000 fr. accordé à la demanderesse.

b) Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédé-
ral doit conduire son raisonnement sur la base des faits con-
tenus dans la décision attaquée, à moins que des
dispositions
fédérales en matière de preuves n'aient été violées, qu'il
n'y ait lieu à rectification de constatations reposant sur
une
inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il ne
faille compléter les constatations de l'autorité cantonale
parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents
et
régulièrement allégués (art. 64 OJ; ATF 126 III 59 consid.
2a
et les arrêts cités). Un état de fait qui s'écarte de celui
contenu dans la décision attaquée sans que le recourant ne
se
prévale avec précision de l'une des exceptions précitées ne
peut être pris en compte. Les griefs contre les
constatations
de fait, ainsi que les faits ou les moyens de preuve
nouveaux
sont irrecevables (art. 55 al. 1 let. c OJ).

L'appréciation des preuves et les constatations de
fait qui en découlent ne peuvent donner lieu à un recours en
réforme (ATF 125 III 78 consid. 3a et les références).

c) On relèvera d'emblée que, au mépris de ces rè-
gles, le recours se fonde en bonne partie sur des circonstan-
ces qui ne trouvent aucun appui dans les constatations de la
cour cantonale. Ainsi, par exemple, lorsque la défenderesse
invoque des fautes commises par la demanderesse dans l'orga-
nisation de son travail, ou le fait que celle-ci aurait
admis
qu'elle n'avait jamais voulu réclamer le paiement de ses heu-

res supplémentaires - la cour cantonale ayant au contraire
constaté que les parties avaient admis que les 189,5 heures
effectuées par la demanderesse entre avril 1997 et mars 1998
avaient été compensées par une prétendue avance sur salaire
versée en avril 1997. Cela étant, on observera que la condam-
nation de la défenderesse au paiement des heures supplémen-
taires à la demanderesse concerne uniquement les heures
qu'elle a accomplies au cours du second contrat de travail,
de durée déterminée, qu'elle a conclu pour la période du 1er
mai au 31 août 1998; dès lors toutes allusions à des
éléments
relevant du premier contrat de travail sont dénuées de perti-
nence dans le présent recours.

d) Rien ne permet de retenir que la demanderesse
occupait une fonction de cadre dirigeant durant la période
d'application du second contrat, postérieure au 1er mai
1998,
où la salariée exerçait en qualité
d'infografiste/photolitho.
Dans ces conditions, il n'y a pas lieu d'examiner si aurait
dû être appliquée en l'espèce la jurisprudence concernant
les
heures supplémentaires effectuées par des employés
dirigeants
(cf. sur cette notion ATF 126 III 337 consid. 5).

L'art. 321c al. 3 CO oblige l'employeur à rétribuer
ses employés pour leurs heures de travail supplémentaires.
Les parties peuvent déroger à cette disposition, qui n'est
qu'en partie impérative, seulement dans le cadre d'un accord
écrit, d'un contrat-type de travail ou d'une convention col-
lective (ATF 124 III 469 consid. 2). Aucune dérogation de ce
genre n'existe en l'espèce. Et ce n'est pas la réclamation,
faite en octobre 1998, du paiement des heures
supplémentaires
effectuées entre mai et juillet 1998 (et non pas des mois
après) qui permet d'inférer l'existence d'une dérogation con-
tractuelle.

Le nombre des heures supplémentaires réalisées en-
tre mai et juillet 1998 ressort des constatations de fait de

l'arrêt attaqué. Il lie donc le Tribunal fédéral et ne peut
être revu. Il n'apparaît pas, au demeurant, que le calcul de
la majoration due, tel qu'effectué par le Tribunal des
prud'hommes et confirmé par la Cour d'appel, soit erroné.
Quant à l'allusion au paiement d'une prime en septembre
1997,
on ne voit pas en quoi elle est pertinente et pourrait con-
cerner les heures accomplies entre mai et juillet 1998.

Enfin, l'exception de compensation du salaire
d'août 1998 avec des montants versés antérieurement a été dé-
clarée irrecevable par la Cour d'appel, car invoquée pour la
première fois en appel. Il s'agit d'une irrecevabilité
fondée
sur l'application du droit de procédure cantonal et,
partant,
qui ne peut être examinée par le Tribunal fédéral dans le ca-
dre d'un recours en réforme.

Manifestement mal fondé dans la mesure où il est
recevable, le recours doit être rejeté.

5.- Un émolument sera mis à la charge de la recou-
rante. Il ne sera pas alloué de dépens à l'intimée, qui a
procédé seule et ne justifie pas de frais particuliers.

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Rejette le recours dans la mesure où il est re-
cevable et confirme l'arrêt attaqué;

2. Met un émolument judiciaire de 2000 fr. à la
charge de la recourante;
3. Communique le présent arrêt en copie aux parties

et à la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du
canton de Genève.

______________

Lausanne, le 18 décembre 2000
ECH

Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le président,

La greffière,