| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 08 décembre 2000, 5P.362/2000

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5P.362/2000

IIe C O U R C I V I L E
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8 décembre 2000

Composition de la Cour: M. Reeb, président, M. Raselli et
Mme Nordmann, juges. Greffière: Mme Mairot.

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Statuant sur le recours de droit public
formé par

Dame J.________, représentée par Me Maurizio Locciola,
avocat
à Genève,

contre

la décision prise le 25 juillet 2000 par la Présidente de la
Cour de justice civile du canton de Genève, assistance juri-
dique;

(art. 29 al. 3 Cst.; assistance judiciaire)

Considérant en fait et en droit:

1.- Le 31 mars 2000, dame J.________ a sollicité le
bénéfice de l'assistance juridique complète aux fins d'inten-
ter une action en partage du capital de prévoyance acquis
par
son ex-époux pendant la durée du mariage.

Par décision du 3 mai 2000, la Vice-présidente du
Tribunal de première instance de Genève a rejeté la requête
au motif que l'action envisagée était manifestement irreceva-
ble; cette décision a été confirmée le 25 juillet 2000 par
la
Présidente de la Cour de justice civile du canton de Genève.

Agissant par la voie du recours de droit public, da-
me J.________ demande l'annulation de la décision du 25 juil-
let 2000, le renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour
qu'elle lui accorde l'assistance judiciaire dans le sens des
considérants, la condamnation de l'Etat de Genève en tous
les
dépens et le rejet de toutes autres ou contraires conclu-
sions. Elle sollicite en outre l'octroi de l'assistance judi-
ciaire pour la procédure fédérale. L'autorité cantonale s'en
rapporte aux considérants de sa décision.

2.- Sous réserve d'exceptions dont les conditions ne
sont pas réalisées en l'espèce, le recours de droit public
est de nature cassatoire et ne peut tendre qu'à l'annulation
de la décision attaquée (ATF 125 I 104 consid. 1b p. 107;
125
II 86 consid. 5a p. 96). Les conclusions qui vont au delà
sont dès lors irrecevables (ATF 120 Ia 256 consid. 1b p.
257;
111 III 8 consid. 1 in fine p. 10 et l'arrêt cité). Le chef
de conclusions tendant au renvoi de la cause est superféta-
toire (cf. ATF 112 Ia 353 consid. 3c/bb p. 354). Pour le sur-
plus, le recours est ouvert sous l'angle des art. 86 al. 1,
87 (ATF 121 I 321 consid. 1 p. 322; 119 Ia 337 consid. 1 p.
338 et les références) et 89 al. 1 OJ.

3.- La Présidente de la Cour de justice a confirmé
le refus d'octroi de l'assistance juridique en considérant
que l'action en partage envisagée par la recourante sur la
base de l'art. 22 aLFLP (RO 1994 III 2386) était manifeste-
ment irrecevable. En effet, cette disposition - applicable
en
l'espèce à l'exclusion des art. 122 CC et 22 LFLP, le
divorce
des parties ayant été prononcé le 28 octobre 1997 (cf. art.
7a al. 2 Tit. fin. CC) - ne créait pas une nouvelle préten-
tion découlant de la perte de prévoyance, mais instaurait
une
modalité supplémentaire de règlement de la créance fondée
sur
l'art. 151 aCC. Il ne s'agissait donc pas d'une prétention à
réclamer dans le cadre de la liquidation du régime matrimo-
nial, de sorte que la réserve expresse des parties à ce
sujet
se révélait sans pertinence. Selon la recourante, un tel mo-
tif viole le droit à l'assistance judiciaire découlant de
l'art. 4 aCst. (recte: 29 al. 3 Cst.): le Tribunal fédéral
examine librement ce moyen (ATF 126 I 165 consid. 3; 124 I 1
consid. 2 p. 2, 304 consid. 2c p. 306 et la jurisprudence ci-
tée).

a) Les conditions générales auxquelles est subordon-
né le droit à l'assistance judiciaire garanti par l'art. 29
al. 3 Cst. correspondent à celles concernant le droit précé-
demment déduit de l'art. 4 aCst. (cf. Message du Conseil fé-
déral du 20 novembre 1996, FF 1997 I p. 184). Selon la juris-
prudence relative à cette disposition constitutionnelle, la
partie nécessiteuse a droit à l'assistance judiciaire pour
mener un procès non dénué de chances de succès (ATF 125 II
265 consid. 4 p. 274; 124 I 1 consid. 2a p. 2, 304 consid.
2a
p. 306 et les références). En l'espèce, la Présidente de la
Cour de justice a fondé son refus d'accorder l'assistance ju-
diciaire sur l'irrecevabilité de l'action envisagée par la
recourante, dont l'indigence n'a pas été mise en cause. Il y
a dès lors lieu d'examiner les chances de succès de la deman-
de présentée par la recourante.

Un procès est dénué de chances de succès si les
perspectives de le gagner sont notablement plus faibles que
les risques de le perdre et qu'elles ne peuvent guère être
considérées comme sérieuses, de sorte qu'une personne raison-
nable et de condition aisée renoncerait à s'y engager vu les
frais qu'elle s'exposerait à devoir supporter. En revanche,
une demande ne doit pas être considérée comme dépourvue de
chances de succès lorsque les perspectives de gain et les
risques d'échec s'équilibrent à peu près, ou lorsque les pre-
mières sont seulement un peu plus faibles que les seconds
(ATF 119 Ia 251 consid. 3b; 109 Ia 5 consid. 4 p. 9 et les
arrêts cités). La situation s'apprécie sur la base d'un exa-
men provisoire et sommaire et, en cas de doute, l'assistance
judiciaire doit être octroyée, la décision étant laissée au
juge du fond (ATF 88 I 144; Arthur Haefliger, Alle Schweizer
sind vor dem Gesetze gleich, p. 168).

b) Selon le droit applicable au cas particulier, la
perte de prévoyance subie du fait du divorce est comprise
dans les intérêts pécuniaires dont un époux peut demander la
compensation en vertu de l'art. 151 al. 1 aCC; elle peut éga-
lement provoquer le dénuement selon l'art. 152 aCC. En vertu
de l'art. 22 aLFLP, la compensation des lacunes de
prévoyance
peut aussi s'effectuer par le transfert d'une part de la
prestation de sortie, acquise par l'un des époux pendant la
durée du mariage, de son institution de prévoyance à celle
de
l'autre, cette part étant imputée sur les prétentions de di-
vorce destinées à garantir la prévoyance. Comme l'a relevé à
juste titre l'autorité cantonale, l'art. 22 aLFLP ne fonde
pas une nouvelle prétention découlant de la perte de pré-
voyance, mais instaure une modalité supplémentaire de règle-
ment de la créance. Cette disposition n'entre ainsi en consi-
dération que dans le cadre des art. 151 ou 152 aCC (ATF 124
III 52 consid. 2b p. 55; 121 III 297 consid. 4b p. 300 et
les
références). Il s'ensuit que la compensation des
expectatives
de prévoyance ne peut être rattachée à la liquidation du ré-

gime matrimonial (cf. Thomas Geiser, Le nouveau droit du di-
vorce et les droits en matière de prévoyance
professionnelle,
De l'ancien au nouveau droit du divorce, 1999, p. 62 et les
références citées à la note 39).

C'est ainsi à tort que les parties - pourtant repré-
sentées par des mandataires professionnels - ont, lors de
leur comparution personnelle du 20 octobre 1997, réservé la
liquidation de leur régime matrimonial, en précisant que la
question de leur prévoyance professionnelle restait à résou-
dre. L'action en partage envisagée par la recourante plus de
deux ans après le prononcé du divorce - au demeurant fausse-
ment fondée sur les nouveaux art. 122 CC et 22 LFLP, comme
le
relève la décision attaquée - apparaît ainsi manifestement
dénuée de chances de succès. Que les parties aient pu croire
par erreur qu'il existait en la matière une prétention décou-
lant du régime matrimonial n'y change rien. Contrairement à
ce que soutient la recourante en instance de droit public,
il
ne saurait y avoir une lacune dans le jugement de divorce,
qui ouvrirait la voie de la procédure de complètement (cf.
ATF 108 II 381 consid. 4 p. 385; 104 II 289 consid. 3 p. 291
ss).

En regard des principes régissant l'examen du critè-
re des chances de succès, la décision attaquée apparaît dès
lors fondée.

4.- Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté,
dans la mesure de sa recevabilité. Les conclusions de la re-
courante étaient vouées à l'échec, ce qui conduit au rejet
de
sa demande d'assistance judiciaire (art. 152 al. 1 OJ). Cela
étant, il se justifie de mettre les frais judiciaires à sa
charge (art. 156 al. 1 OJ). Il n'y a pas lieu d'allouer des
dépens à l'autorité intimée (art. 159 al. 2 OJ).

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Rejette le recours dans la mesure où il est rece-
vable.

2. Rejette la demande d'assistance judiciaire.

3. Met à la charge de la recourante un émolument ju-
diciaire de 1'000 fr.

4. Communique le présent arrêt en copie au mandatai-
re de la recourante et à la Présidente de la Cour de justice
civile du canton de Genève, assistance juridique.

__________

Lausanne, le 8 décembre 2000
MDO/frs

Au nom de la IIe Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE :
Le Président,

La Greffière,