| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 30 novembre 2000, 2A.374/2000

«/2»
2A.374/2000/VIZ

IIe C O U R D E D R O I T P U B L I C
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30 novembre 2000

Composition de la Cour: MM. et Mme les Juges Wurzburger,
président, Hungerbühler et Yersin.
Greffier: M. de Vries Reilingh.

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Statuant sur le recours de droit administratif
formé par

A.________, domicilié à X.________, représenté par Me Ninon
Pulver, avocate à Genève,

contre

la décision prise le 27 juin 2000 par le Département fédéral
de justice et police;

(art. 7 LSEE; reconsidération d'une décision
refusant d'approuver le renouvellement
d'une autorisation de séjour)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:

A.- Ressortissant tunisien, A.________ est arrivé en
Suisse en décembre 1992. En raison de son mariage le 21 mai
1993 avec B.________, citoyenne suisse, il a bénéficié d'une
autorisation de séjour.

A la suite d'une dispute survenue huit jours après leur
mariage, les époux se sont séparés et n'ont plus repris la
vie commune depuis lors.

Le 4 août 1994, B.________ a ouvert action en divorce
contre son mari. Ce dernier s'est opposé au prononcé du di-
vorce en se prévalant de l'art. 142 al. 2 aCC.

B.- Le 24 mai 1996, l'Office cantonal de la population
du canton de Genève (ci-après: l'Office cantonal) a refusé
de renouveler l'autorisation de séjour de l'intéressé.

Par jugement du 1er septembre 1997, le Tribunal de pre-
mière instance du canton de Genève a prononcé le divorce des
époux.

Le 9 décembre 1997, la Commission cantonale de recours
de police des étrangers du canton de Genève a annulé la dé-
cision précitée de l'Office cantonal et renvoyé la cause à
cette dernière autorité pour nouvelle décision dans le sens
des considérants. Elle a considéré en substance qu'en dépit
du fait que l'administré se prévalait de manière abusive de
son mariage pour obtenir le renouvellement de son autorisa-
tion de séjour, il se justifiait exceptionnellement de lui
permettre de poursuivre son séjour à Genève.

Le 23 février 1998, l'Office cantonal a transmis le
dossier de la cause à l'Office fédéral des étrangers (ci-
après: l'Office fédéral) pour approuver le renouvellement de
l'autorisation de séjour de l'intéressé.

C.- Par décision du 3 mars 1998, cette dernière autori-
té a refusé de donner son approbation au renouvellement de
l'autorisation de séjour d'A.________, estimant que le lien
conjugal entre les époux A.________-B.________ n'existait
plus et que l'intéressé se prévalait de son mariage de ma-
nière abusive pour justifier la poursuite de son séjour en
Suisse.

Par arrêt du 20 mars 1998, la Chambre civile de la Cour
de justice du canton de Genève (ci-après: la Cour de justice
genevoise) a confirmé le jugement de divorce précité du 1er
septembre 1997.

Le 19 juin 1998, le Département fédéral de justice et
police (ci-après: le Département fédéral) a déclaré irrece-
vable le recours formé par A.________ contre la décision
prise le 3 mars 1998 par l'Office fédéral, pour cause de
non-paiement de l'avance de frais dans le délai fixé.

Le 23 juin 1998, le Tribunal fédéral a réformé l'arrêt
rendu le 20 mars 1988 par la Cour de justice genevoise en ce
sens qu'il a débouté B.________ des conclusions de sa deman-
de. Il a estimé en substance que dès lors que les sentiments
conjugaux n'étaient pas détruits chez l'intéressé, son oppo-
sition au divorce ne saurait être qualifiée d'abusive.

Le 31 août 1998, le Tribunal fédéral a rejeté le re-
cours de droit administratif (2A.418/1998) et déclaré irre-

cevable le recours de droit public (2P.292/1998) formés par
l'administré contre la décision prise le 19 juin 1998 par le
Département fédéral.

D.- Le 1er février 1999, l'Office fédéral a refusé
d'entrer en matière sur la demande de réexamen de sa déci-
sion du 3 mars 1998 refusant de donner son approbation au
renouvellement de l'autorisation de séjour d'A.________.

Le 27 juin 2000, le Département fédéral a rejeté, dans
la mesure où il était recevable, le recours de l'intéressé
contre cette dernière décision. Il a essentiellement consi-
déré que celui-ci n'avait fait valoir aucun fait ou moyen
nouveau important justifiant le réexamen de la décision pri-
se le 3 mars 1998 par l'Office fédéral.

Le 29 juin 2000, l'Office fédéral a imparti à l'admi-
nistré un délai échéant le 30 septembre 2000 pour quitter la
Suisse.

E.- Agissant par la voie du recours de droit adminis-
tratif, A.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler la
décision prise le 27 juin 2000 par le Département fédéral et
de renouveler son autorisation de séjour. Subsidiairement,
il conclut au renvoi de la cause au Département fédéral pour
nouvelle décision. Il demande en outre à être mis au
bénéfice de l'assistance judiciaire.

Le Département fédéral conclut au rejet du recours.

F.- Par ordonnance du 19 septembre 2000, le Président
de la IIe Cour de droit public a admis la demande d'effet
suspensif présentée par A.________.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- a) Selon l'art. 100 al. 1 lettre b ch. 3 OJ, le re-
cours de droit administratif n'est pas recevable en matière
de police des étrangers contre l'octroi ou le refus d'auto-
risations auxquelles le droit fédéral ne confère pas de
droit. En principe, l'étranger n'a pas droit à l'autorisa-
tion de séjour. Ainsi, le recours de droit administratif est
irrecevable, à moins que ne puisse être invoquée une dispo-
sition particulière du droit fédéral ou d'un traité, accor-
dant le droit à la délivrance d'une telle autorisation (ATF
126 I 81 consid. 1a p. 83).

b) D'après l'art. 7 al. 1 1ère phrase de la loi fédéra-
le du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des
étrangers (LSEE; RS 142.20), le conjoint étranger d'un res-
sortissant suisse a droit à l'octroi et à la prolongation de
l'autorisation de séjour. Pour juger de la recevabilité du
recours de droit administratif, seule est déterminante la
question de savoir si un mariage au sens formel existe (cf.
ATF 126 II 265 consid. 1b p. 266; 124 II 289 consid. 2b p.
291).

Marié à une Suissesse, l'intéressé a en principe droit
à une autorisation de séjour, de sorte que le présent re-
cours est recevable au regard de l'art. 100 al. 1 lettre b
ch. 3 OJ.

2.- a) Conformément à l'art. 104 lettre a OJ, le re-
cours de droit administratif peut être formé pour violation
du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir
d'appréciation. Le Tribunal fédéral revoit d'office l'appli-
cation du droit fédéral qui englobe notamment les droits

constitutionnels du citoyen (ATF 125 II 508 consid. 3a p.
509; 125 III 209 consid. 2 p. 211). Comme il n'est pas lié
par les motifs que les parties invoquent, il peut admettre
le recours pour d'autres raisons que celles avancées par le
recourant ou, au contraire, confirmer la décision attaquée
pour d'autres motifs que ceux retenus par l'autorité intimée
(art. 114 al. 1 in fine OJ; ATF 125 II 497 consid. 1b/aa p.
500 et les arrêts cités). En revanche, il ne peut pas revoir
l'opportunité de la décision entreprise, le droit fédéral ne
prévoyant pas un tel examen en la matière (art. 104 lettre c
ch. 3 OJ).

b) Lorsque l'autorité intimée n'est pas une autorité
judiciaire, comme en l'espèce, le Tribunal fédéral peut éga-
lement revoir d'office les constatations de fait (art. 104
lettre b et 105 al. 1 OJ). En outre, en matière de police
des étrangers, lorsque la décision attaquée n'émane pas
d'une autorité judiciaire, le Tribunal fédéral fonde en
principe ses jugements, formellement et matériellement, sur
l'état de fait et de droit existant au moment de sa propre
décision (ATF 124 II 361 consid. 2a p. 365 et les arrêts ci-
tés).

3.- a) L'intéressé a demandé à l'Office fédéral de re-
considérer sa décision du 3 mars 1998 refusant d'approuver
le renouvellement de son autorisation de séjour. Ni cette
autorité, ni le Département fédéral n'ont estimé que les
conditions pour réexaminer cette dernière décision étaient
remplies.

b) Sous réserve de l'art. 58 de la loi fédérale du 20
décembre 1968 sur la procédure administrative (PA; RS
172.021), qui permet à l'autorité inférieure, dans le cadre
d'une procédure de recours, de procéder à un nouvel examen

de la décision attaquée, cette loi ne contient pas de dispo-
sitions sur la reconsidération des décisions entrées en for-
ce, spécialement lorsqu'un réexamen est requis par un admi-
nistré en dehors d'un recours. L'art. 66 PA institue cepen-
dant une procédure de révision, d'office ou à la demande
d'une partie, des décisions prises par l'autorité de re-
cours. La doctrine en a déduit à juste titre qu'il faut a
fortiori autoriser les parties à solliciter un réexamen de
sa décision par l'administration lorsqu'un motif de révision
est découvert après l'expiration des délais de recours (cf.
Alfred Kölz/Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich 1998, n° 428
p. 158; André Grisel, Traité de droit administratif, Vol.
II, Neuchâtel 1984, p. 948). Les demandes de nouvel examen
ne sauraient cependant servir à remettre continuellement en
question des décisions administratives, ni surtout éluder
les dispositions légales sur les délais de recours. Il
n'existe pas de droit à ce que l'autorité entre en matière
sur une demande de nouvel examen; la jurisprudence a, en
conséquence, admis que les autorités administratives ne sont
obligées de s'en saisir et de statuer sur le fond que lors-
que certaines conditions sont remplies (cf. ATF 120 Ib 42
consid. 2b p. 47; 113 Ia 146 consid. 3a p. 152 et les réfé-
rences citées; cf. également René Rhinow/Heinrich Koller/
Christina Kiss, Oeffentliches Prozessrecht und Justizver-
fassungsrecht des Bundes, Bâle et Francfort-sur-le-Main
1996, n° 595 et 596, p. 115/116).

Selon la jurisprudence, une autorité est tenue de se
saisir d'une demande de nouvel examen si les circonstances
se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première
décision, ou si le requérant invoque des faits et des moyens
de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la
première décision, ou dont il ne pouvait se prévaloir ou

n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (cf.
ATF 124 II 1 consid. 3a p. 6; 120 Ib 42 consid. 2b p. 46/47;
118 Ib 137 consid. 1 p. 138 et les références citées).

Une requête de nouvel examen est dès lors admissible
non seulement pour les motifs de révision énoncés à l'art.
66 PA, mais également en cas de modification notable des
circonstances depuis la première décision (cf. ATF 120 Ib 42
consid. 2b p. 46; 113 Ia 146 consid 3a p. 151/152; cf. éga-
lement Kölz/Häner, op. cit., n° 428 à 430 p. 157/158). Si
l'autorité saisie d'une demande de nouvel examen considère
que ces conditions ne sont pas remplies, alors même que
l'administré prétendrait le contraire, elle peut refuser
d'examiner le fond de la requête sans que sa décision fasse
courir un nouveau délai de recours sur la question qui a dé-
jà fait l'objet de la décision entrée en force. Le requérant
qui se plaint que l'autorité, nonobstant l'existence des
conditions requises, a refusé d'entrer en matière sur une
requête de nouvel examen d'une décision au sens de l'art. 5
PA, doit se borner à alléguer dans son recours que l'autori-
té administrative a nié à tort l'existence de ces condi-
tions, le Tribunal fédéral se limitant, pour sa part, à exa-
miner si l'autorité inférieure aurait dû entrer en matière
(cf. ATF 109 Ib 246 consid. 4a p. 251; cf. également Kölz/
Häner, op. cit., n° 449 p. 164).

c) Dans la mesure où le recourant fait grief au Dépar-
tement fédéral d'avoir mal appliqué l'art. 7 LSEE, il invo-
que des arguments concernant la question au fond - qui ne
peut être mise en cause dans le cadre du présent recours -
et non pas l'existence des conditions requises pour réexa-
miner la décision prise le 3 mars 1998 par l'Office fédéral.

d) Dans sa décision du 3 mars 1998, l'Office fédéral a
considéré que malgré l'appel interjeté par l'administré, il
était clairement établi que le lien conjugal n'existait

plus, de sorte que la raison principale d'un renouvellement
de son autorisation de séjour n'existait pas non plus et que
le fait de se prévaloir de son mariage était abusif.

L'autorité intimée a estimé que l'arrêt rendu le 23
juin 1998 par le Tribunal fédéral, en tant qu'il ne dissout
pas le mariage des époux A.________-B.________, ne constitue
pas un fait nouveau important, l'Office fédéral ayant déjà
considéré dans sa décision du 3 mars 1998 que l'union du
couple n'était pas rompue sur le plan civil.

L'intéressé, qui admet que le lien conjugal n'existe
plus que formellement, ne critique pas cette appréciation. A
raison, car la situation de droit et de fait ne s'est aucu-
nement modifiée depuis le 3 mars 1998; les époux sont tou-
jours mariés - et n'ont jamais été divorcés -, de sorte que
l'arrêt rendu le 23 juin 1998 par le Tribunal fédéral, invo-
qué à l'appui de sa demande de reconsidération, ne peut
constituer un fait nouveau à cet égard.

Le fait que dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a
jugé, contrairement aux autorités cantonales, que l'opposi-
tion au divorce du recourant n'était pas abusive ne consti-
tue pas une circonstance nouvelle importante dès lors que le
bien ou mal-fondé de ladite opposition n'était pas détermi-
nante pour le renouvellement de son autorisation de séjour.
En effet, l'Office fédéral n'a pas invoqué, ni fondé sa dé-
cision prise le 3 mars 1998 sur le sort civil du mariage de
l'intéressé. Si cette autorité avait estimé utile de connaî-
tre cet élément,
elle aurait suspendu la procédure pendante
devant elle jusqu'à droit connu dans la procédure en divor-
ce. Au demeurant, elle n'a pas non plus pris en considéra-
tion la notion de faute - encore appliquée, mais qui ne joue
en principe plus de rôle dans le nouveau droit du divorce
entré en vigueur le 1er janvier 2000 (RO 1999 1118 ss, p.
1142) - pour prendre sa décision.

e) Le recourant fait valoir qu'il souffre actuellement
de graves problèmes de santé. Il produit une copie de sa de-
mande de prestations de l'assurance-invalidité et soutient
qu'il risque très vraisemblablement de devenir invalide. Il
prétend également pouvoir solliciter l'application de l'art.
13 lettre b de l'ordonnance du Conseil fédéral limitant le
nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE; RS 823.21) se-
lon lequel les étrangers devenus invalides en Suisse et qui
ne peuvent plus continuer l'activité exercée jusqu'à alors
ne sont pas comptés dans les nombres maximums.

Ses problèmes de santé - que l'administré fait valoir
pour la première fois devant l'autorité de céans - ne sont
pas des éléments entrant en ligne de compte pour octroyer
l'autorisation de séjour ou pour approuver le renouvellement
d'une telle autorisation sur la base de l'art. 7 LSEE et ne
confèrent pas de droit à cette autorisation.

Il en va de même d'ailleurs de l'art. 13 lettre b OLE
qui ne conduit qu'à exclure certains cas des nombres maxi-
mums et ne saurait fonder l'octroi d'une autorisation de sé-
jour (cf. ATF 119 Ib 91 consid. 1d et 2b p. 95 et 96; Alain
Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en
matière de police des étrangers, RDAF 53/1997 I p. 267 ss,
p. 290).

Dès lors, un réexamen de la décision prise le 3 mars
1998 par l'Office fédéral ne se justifie pas non plus sur la
base de ces éléments et arguments nouveaux.

Les moyens soulevés doivent ainsi être écartés.

4.- Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté.

L'intéressé a présenté une requête d'assistance judi-
ciaire au sens de l'art. 152 OJ. Celle-ci doit toutefois

être rejetée, les conclusions du recours apparaissant d'em-
blée vouées à l'échec.

Succombant, le recourant doit supporter les frais judi-
ciaires (art. 156, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à des
dépens (art. 159 al. 1 OJ).

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Rejette le recours.

2. Rejette la demande d'assistance judiciaire.

3. Met un émolument judiciaire de 1'000 fr. à la charge
du recourant.

4. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.

5. Communique le présent arrêt en copie à la mandataire
du recourant ainsi qu'au Département fédéral de justice et
police.

_________

Lausanne, le 30 novembre 2000
DVR

Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:

Le Président, Le Greffier,