| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 29 novembre 2000, 4C.251/2000

«AZA 1/2»

4C.251/2000

Ie C O U R C I V I L E
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29 novembre 2000

Composition de la Cour: MM. Walter, président, Leu et
Corboz,
juges. Greffier: M. Ramelet.

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Dans la cause civile pendante
entre

Imafina S.A., à Fribourg, défenderesse et recourante, repré-
sentée par Me Nicolas Jeandin, avocat à Genève,

et

Jean Frajdenrajch, à Toulouse (France), demandeur et intimé,
représenté par Me Baudouin Dunand, avocat à Genève;

(mandat; devoir de diligence du mandataire)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:

A.- a) Jean Frajdenrajch, né en 1928, vendeur de
petit matériel de kinésithérapie, disposait d'économies pla-
cées jusqu'alors en bons d'épargne. Il rencontra Jacques
Gascuel et Martial Andreu, qui lui firent miroiter la possi-
bilité de gagner jusqu'à 25 % d'intérêts annuels en partici-
pant à un programme d'investissement; ces derniers lui pré-
cisèrent que l'argent placé était récupérable en tout temps
et qu'il n'y avait aucun risque de perte. Se fiant à ces ex-
plications, Frajdenrajch, qui désirait de nouveau disposer
de
ses fonds environ dix-huit mois plus tard pour rénover sa
maison, remit le 12 juillet 1993 un million de francs fran-
çais (FF) à Gascuel, signant simultanément deux documents
préformés, établis en anglais (langue qu'il ne maîtrise
pas),
par la société Imafina S.A. (ci-après: Imafina).

Selon les documents signés, Imafina effectue "des
investissements de capitaux sous la forme de dépôts tempo-
raires auprès de banques ou autres débiteurs sous son nom
d'agent et sous la forme d'obligations bancaires et instru-
ments financiers sous son nom d'agent mais pour le mandant
et
aux seuls risques de ce dernier". Il est spécifié que le
client est "autorisé à fournir des instructions manuscrites
à
l'agent pour effectuer de tels dépôts ou investissements".
Il
est indiqué que la société tente de réunir de nombreux
clients pour les regrouper dans des investissements communs
qu'elle appelle "programmes d'investissement". En attendant
de réunir un nombre suffisant d'investisseurs, l'argent est
conservé sur un compte bancaire au Crédit Suisse. Imafina ac-
corde expressément à ses clients le droit de résilier l'ac-
cord fiduciaire en tout temps, précisant toutefois qu'une ré-
siliation "avant échéance" ne peut annuler un investissement
en cours. En signant l'accord, le client "assure qu'il con-

naît la nature des transactions, leur structure technique,
légale et financière, les risques qu'elles peuvent entraîner
ainsi que les profits qui peuvent être espérés". Enfin, l'ac-
cord fiduciaire est soumis au droit suisse et comporte une
élection de for à Genève.

Le 9 août 1993, Imafina reçut 950 000 FF sur la
somme remise par Frajdenrajch à Gascuel. Par lettre du 14
septembre 1993, Imafina accusa réception de l'accord signé
le
12 juillet 1993; elle indiqua par ailleurs qu'elle avait ou-
vert un compte au nom du client, que l'argent se trouvait au
Crédit Suisse à Genève et qu'elle avait l'intention de faire
participer Frajdenrajch à un contrat d'investissement futur
portant sur 10 000 000 US$ à réunir préalablement. Imafina
confirma également que l'engagement de Frajdenrajch de parti-
ciper au programme d'investissement était révocable selon
les
modalités contractuelles.

b) A partir de 1994, les relevés d'Imafina n'indi-
quèrent plus que les fonds de Frajdenrajch étaient "placés à
terme", mais ils apparaissent comme "investis à terme", sans
aucune précision sur l'investissement.

Le 28 septembre 1994, Imafina informa Frajdenrajch
de difficultés dans la mise en oeuvre du programme d'inves-
tissement et lui promit un remboursement imminent par la
mise
en place d'un échéancier de paiements.

Depuis lors, Frajdenrajch tenta, à plusieurs repri-
ses mais en vain, d'obtenir un remboursement de ses fonds.

B.- Le 18 mars 1998, Frajdenrajch ouvrit action en
paiement contre Imafina devant les tribunaux genevois, récla-
mant 950 000 FF en capital.

Dans la procédure, Imafina affirma qu'elle ne con-
naissait ni Gascuel, ni Andreu, ni la brochure que Gascuel
avait remise au demandeur. La production de documents ayant
été ordonnée, Imafina présenta un contrat qui aurait été con-
clu entre une société Imafina Securities Ltd avec siège sur
l'Île de Man et une société Galantor Securities Ltd avec siè-
ge aux Antilles Néerlandaises. Elle expliqua que ce contrat
assurait le "refinancement" de "l'investissement" dans
lequel
les fonds de Frajdenrajch étaient toujours engagés. Selon
d'autres documents produits par la défenderesse, le
demandeur
participait à un "programme d'investissement 1993" sous
forme
de "participation en joint-venture de notre société Imafina
Securities Ltd en vue d'opération de trading d'instruments
financiers".

Par jugement du 13 janvier 2000, le Tribunal de
première instance de Genève condamna Imafina à verser à
Frajdenrajch la somme de 633 333 FF avec intérêts à 5% dès
le
12 juillet 1993. Le Tribunal de première instance considéra
que la défenderesse avait violé son obligation de renseigner
et conseiller son mandant qui, s'il avait été correctement
informé, n'aurait pas fait le placement litigieux; les dom-
mages-intérêts ont été réduits pour tenir compte d'une faute
concomitante, le demandeur ayant agi avec légèreté.

Saisie d'un appel de la défenderesse, la Chambre
civile de la Cour de justice genevoise, par arrêt du 16 juin
2000, confirma le jugement attaqué. La cour cantonale releva
en particulier qu'Imafina décidait seule de l'investissement
effectué avec l'argent du demandeur, lequel n'avait jamais
donné la moindre instruction à cet égard; il en résultait
pour la défenderesse un devoir étendu de le renseigner sur
les particularités et les risques des investissements aux-
quels elle procédait. Au vu des explications données sur le
sort de l'argent, la cour cantonale exclut "qu'Imafina ait
jamais eu la volonté d'informer et de conseiller ses clients

de façon complète et intelligible". Elle observa encore que
"l'ensemble des circonstances (a révélé) au contraire une ac-
tivité peu sérieuse et singulièrement peu soucieuse de l'in-
formation et du conseil des clients de la société". Elle qua-
lifia le programme d'investissement de "nébuleux".

C.- Imafina exerce un recours en réforme au Tribu-
nal fédéral. Contestant la qualification de contrat de géran-
ce de fortune fiduciaire et soutenant qu'elle n'a pas violé
son devoir d'information, la recourante conclut à l'annula-
tion de l'arrêt attaqué et au rejet de la demande, subsidiai-
rement au renvoi de la cause à la cour cantonale.

L'intimé propose la confirmation de l'arrêt canto-
nal.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- a) Interjeté par la partie qui a succombé dans
ses conclusions libératoires et dirigé contre un jugement fi-
nal rendu en dernière instance cantonale par un tribunal su-
périeur (art. 48 al. 1 OJ) sur une contestation civile dont
la valeur litigieuse atteint le seuil de 8000 fr. (art. 46
OJ), le recours en réforme est en principe recevable, puis-
qu'il a été déposé en temps utile (art. 54 al. 1 et 34 al. 1
let. b OJ) dans les formes requises (art. 55 OJ).

b) Le recours en réforme est ouvert pour violation
du droit fédéral (art. 43 al. 1 OJ). Il ne permet en
revanche
pas d'invoquer la violation directe d'un droit de rang cons-
titutionnel (art. 43 al. 1 2e phrase OJ) ou la violation du
droit cantonal (ATF 126 III 189 consid. 2a, 370 consid. 5;
125 III 305 consid. 2e).

Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fédéral
doit conduire son raisonnement sur la base des faits
contenus
dans la décision attaquée, à moins que des dispositions fédé-
rales en matière de preuve n'aient été violées, qu'il y ait
lieu à rectification de constatations reposant sur une inad-
vertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il faille complé-
ter les constatations de l'autorité cantonale parce que
celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents et réguliè-
rement allégués (art. 64 OJ; ATF 126 III 59 consid. 2a; 119
II 353 consid. 5c/aa). Il ne peut être présenté de griefs
contre les constatations de fait, ni de faits ou de moyens
de
preuve nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). L'appréciation
des
preuves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale ne peut
être remise en cause (ATF 125 III 78 consid. 3a, 368 consid.
3 in fine; 122 III 26 consid. 4a/aa, 61 consid. 2c/bb)

Si le Tribunal fédéral ne saurait aller au-delà des
conclusions des parties, lesquelles ne peuvent prendre de
conclusions nouvelles (art. 55 al. 1 let. b in fine OJ), il
n'est lié ni par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al.
1
OJ), ni par ceux de la décision cantonale (art. 63 al. 3 OJ;
ATF 126 III 59 consid. 2a; 123 III 246 consid. 2).

2.- a) Invoquant une mauvaise qualification juridi-
que (art. 43 al. 4 OJ), la recourante insiste sur le caractè-
re fiduciaire de l'opération. Elle semble toutefois se mé-
prendre sur la portée de cette notion (sur la fiducie en
droit suisse: cf. Pierre Engel, Traité des obligations en
droit suisse, 2ème éd., p. 228; du même auteur, Contrats de
droit suisse, 2ème éd., p. 505 s.; Jean-Philippe Dunand, Le
transfert fiduciaire: "donner pour reprendre", thèse Genève
2000, p. 501 s.).

La fiducie a pour objet de transférer intégralement
du fiduciant au fiduciaire les droits sur les biens remis;
ainsi, le fiduciaire devient propriétaire de l'objet qui lui

est remis ou titulaire de la créance qui lui est transférée
(ATF 119 II 326 consid. 2b; 117 II 429 consid. 3b; 115 II
468
consid. 2a; 109 II 239 consid. 2b). Dans la fiducie, le
transfert des droits sur les biens s'accompagne d'un accord
entre les parties qui détermine l'usage que le fiduciaire fe-
ra des droits qui lui sont transférés; cet accord relève du
mandat (ATF 99 II 393 consid. 6).

En disant que l'opération a un caractère fiduciai-
re, on marque ainsi que la recourante est devenue propriétai-
re des fonds qui lui ont été transmis, ce qui peut entraîner
des conséquences dans ses rapports avec les tiers (cf. ATF
119 II 326 consid. 2b); cette qualification ne touche cepen-
dant en rien ses obligations contractuelles à l'égard du fi-
duciant, qui sont régies par leur rapport de base, lequel -
comme on vient de le voir - relève du mandat.

Selon les constatations cantonales qui lient le
Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ), l'intimé n'a donné aucu-
ne instruction sur l'investissement à effectuer; il en résul-
te, selon les clauses contractuelles, que le choix du place-
ment était laissé à l'appréciation du fiduciaire. Comme l'a
relevé à juste titre la cour cantonale, on se trouve dans
une
situation analogue à celle du mandat de gestion confié à une
banque, où cette dernière choisit elle-même les placements à
effectuer (cf. arrêt non publié du 26 mai 1999 dans la cause
4C.72/1999, consid. 2a; Stefan Jacques Schmid, Die Geschäfts-
beziehung im schweizerischen Bankvertragsrecht, thèse Berne
1993, p. 28 ss; cf. également Alessandro Bizzozero, Le con-
trat de gérance de fortune, thèse Fribourg 1992 p. 14 ss;
Daniel Guggenheim, Die Verträge der schweizerischen Bank-
praxis, Zurich 1986, p. 63 ss.).

La question litigieuse est donc bien de savoir si
la recourante a violé ou non ses obligations de mandataire.

b) Le mandataire est responsable envers le mandant
de la bonne et fidèle exécution du mandat (art. 398 al. 2
CO). Sa responsabilité est soumise, d'une manière générale,
aux mêmes règles que celles du travailleur dans les rapports
de travail (art. 398 al. 1 CO). Il doit donc exécuter avec
soin la tâche qui lui est confiée et sauvegarder fidèlement
les intérêts légitimes de son cocontractant (art. 321a al. 1
CO).

La diligence due s'apprécie plus sévèrement lorsque
- de même que dans la présente querelle - le mandataire four-
nit des services professionnels contre rémunération et accep-
te de déterminer lui-même les investissements qui seront ef-
fectués avec les fonds du mandant (cf. ATF 124 III 155 con-
sid. 3a; ATF 119 II 333 consid. 5a; 115 II 62 consid. 3a).

Dans une telle situation, le mandataire, en tant
que spécialiste, doit renseigner le mandant, en vertu de son
devoir de fidélité, sur tout ce qui est important pour lui;
même sans demande particulière, il doit le conseiller et
l'informer sur le caractère approprié de la mission, sur les
frais, les dangers et les chances de succès (ATF 119 II 333
consid. 5a; 115 II 62 consid. 3a). En présence d'une opéra-
tion aléatoire, le mandataire doit s'assurer, par des ques-
tions, que le mandant a compris l'étendue des risques et
qu'il est prêt à les courir (ATF 124 III 155 consid. 3a). Il
ne suffit pas à cet égard de lui faire signer - comme c'est
le cas en l'espèce - une formule générale dans laquelle il
reconnaît avoir connaissance des risques (ATF 124 III 155
consid. 3a).

c) In casu, la recourante prétend que les personnes
qui sont intervenues auprès de l'intimé n'étaient ni ses re-
présentants, ni ses auxiliaires. Le demandeur n'aurait pas
prouvé que la somme transférée a été entièrement perdue sans
faute de sa part. La défenderesse allègue d'ailleurs que les

fonds sont toujours investis et qu'elle ne peut pas les res-
tituer pour l'instant.

A supposer que cela soit vrai, il en ressort, vu la
durée de la procédure, que les fonds ont été immobilisés
pour
une très longue période (plus d'un lustre). La recourante
n'a
pas établi qu'elle aurait été confrontée à une situation
inattendue. Il s'ensuit qu'elle a choisi elle-même un place-
ment d'un type très particulier,
puisqu'il conduit à immobi-
liser les fonds pour de nombreuses années, sans qu'un
intérêt
soit versé. Face à une telle singularité, le mandataire de-
vait, en vertu de son devoir de fidélité, informer son cocon-
tractant et s'assurer, avant de procéder au placement, que
celui-ci était disposé à bloquer son capital des années du-
rant. Comme il n'apparaît nullement que la défenderesse
l'ait
fait, il faut en déduire qu'elle a violé fautivement son
obligation d'information.

Si les renseignements avaient été donnés, on doit
admettre, selon le cours ordinaire des choses et
l'expérience
de la vie, que le mandant, un homme relativement âgé qui sou-
haitait recouvrer son argent pour rénover sa maison,
n'aurait
pas accepté un tel placement. L'absence d'information lui a
causé un dommage consistant dans l'impossibilité actuelle de
disposer des fonds. Ce préjudice doit être réparé en ce sens
que le mandant doit être placé dans la même situation que
s'il n'avait pas conclu (cf. ATF 124 III 155 consid. 3d).

La faute concomitante (art. 99 al. 3 et 44 al. 1
CO) n'a manifestement pas été sous-estimée et, en l'absence
de recours joint (art. 59 al. 2 OJ), il n'y a pas à examiner
cette question plus avant.

d) L'obligation de restituer aurait aussi pu être
déduite des règles sur la révocation du mandat (art. 404 al.
1 CO).

La cour cantonale a constaté que la recourante mène
une gestion particulièrement opaque et que l'intimé n'a pu
obtenir aucune explication satisfaisante sur le sort de ses
fonds. Si l'argent investi n'est semble-t-il pas définitive-
ment perdu, on ignore à quelle date l'opération pourrait se
dénouer. Cette situation - contraire à l'obligation de ren-
seigner des mandataires - a manifestement ruiné le rapport
de
confiance et constitue un juste motif de révocation, qui ex-
clut que celle-ci puisse être considérée comme intervenant
en
temps inopportun (arrêt du 5 février 1998 dans la cause
4C.362/1997 publié in: SJ 1998 p. 617, consid. 2 et les ré-
férences citées). Le mandataire, qui n'a pas prouvé avoir
subi une perte, devait donc restituer tout ce qu'il avait re-
çu (art. 400 al. 1 CO; Tercier, Les contrats spéciaux, 2ème
éd., n° 4167, p. 509). Si la recourante ne peut pas s'exécu-
ter, il s'agit d'une impossibilité fautive (cf. art. 97 CO),
résultant du fait qu'elle a immobilisé durablement les fonds
sans avoir informé le mandant et obtenu son accord.

3.- Le présent recours doit être rejeté, l'arrêt
critiqué étant confirmé. Vu l'issue du recours, les frais et
dépens de la procédure fédérale doivent être mis à la charge
de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1
OJ).

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué;

2. Met un émolument judiciaire de 5000 fr. à la
charge de la recourante;

3. Dit que la recourante versera à l'intimé une in-
demnité de 6000 fr. à titre de dépens;

4. Communique le présent arrêt en copie aux manda-
taires des parties et à la Chambre civile de la Cour de jus-
tice genevoise.

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Lausanne, le 29 novembre 2000
ECH

Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,

Le Greffier,