| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 18 octobre 2000, 4C.111/2000

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4C.111/2000

Ie C O U R C I V I L E
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18 octobre 2000

Composition de la Cour: MM. Walter, président, Corboz, juge,
et Pagan, juge suppléant. Greffier: M. Ramelet.

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Dans la cause civile pendante
entre

X.________ S.A., défenderesse et recourante, représentée par
Me Bénédict Fontanet, avocat à Genève,

et

D.________, demandeur et intimé, représenté par Me Robert P.
Briner, avocat à Genève;

(contrat de travail; salaire)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:

A.- a) D.________, ressortissant italien, a été
engagé le 14 septembre 1995 en qualité de responsable com-
mercial à Copenhague (Danemark) par la société Y.________
(ci-après: Y.________), laquelle exerçait ses activités dans
le domaine des placements financiers au Danemark. Le salaire
mensuel minimum garanti était de 3000 US$, auquel s'ajou-
taient des commissions et des autres avantages tels que la
prise en charge de frais de transfert, de déménagement et
d'hébergement, ainsi que l'octroi d'une couverture médicale.

b) Dès le 1er février 1997, Y.________ a loué des
locaux à Genève en vue d'en faire un bureau de représenta-
tion. Le 6 avril 1997, D.________ a été transféré dans ce
bureau de représentation genevois. Le 18 avril 1997,
Y.________ a informé D.________ du fait qu'aucun engagement
ne pouvait être concrétisé en raison de l'incertitude se rap-
portant au projet de Genève.

c) Au printemps 1997, C.________, fondateur de
Y.________, a décidé de créer une nouvelle société à Genève,
X.________ S.A. (ci-après: X.________). X.________ a été
inscrite dans le Registre du commerce de Genève en date du 5
mai 1997 en vue d'exercer dans cette ville des activités de
gestion, de conseil en matières financières et de gérance de
fortune.

A partir du 1er juin 1997, D.________ a travaillé
pour X.________, laquelle avait loué des bureaux au 1er
étage
de l'immeuble "World Trade Center II".

Le 18 juillet 1997, X.________ a déposé une demande
d'obtention d'autorisation de séjour et de travail relative
à

divers collaborateurs, dont D.________. Il y était indiqué
que X.________ avait été créée par les animateurs de
Y.________, ceux-ci souhaitant déplacer le centre de leurs
activités à Genève en raison de la législation stricte au
Danemark en matière d'exploitation de sociétés dans le sec-
teur financier. La requête précisait également que
D.________
était pressenti pour être l'un des principaux gérants de for-
tune de X.________. Les salaires annuels offerts oscillaient
entre 102 000 fr. et 228 000 fr., plus des commissions. Le
formulaire A concernant D.________ mentionnait un "salaire
brut AVS" de 102 000 fr. Le 20 août 1997, l'intéressé a
reçu,
sous No A 1'444'748, un permis de séjour B valable jusqu'au
19 août 1998 (art. 64 al. 2 OJ).

Jusqu'au mois de décembre 1997, D.________ a perçu
à titre de salaire le montant total de 23 012 fr.

Le 9 janvier 1998, B.________, directeur de
X.________, a informé oralement D.________ qu'il était dis-
pensé de travailler et qu'il n'avait plus à se présenter
dans
les locaux de la société jusqu'à l'arrivée de C.________.
X.________ estimait être en droit de résilier le contrat de
travail de ce collaborateur pour le motif qu'il ne lui don-
nait pas satisfaction.

B.- Le 22 janvier 1998, D.________ a ouvert action
contre X.________ devant la juridiction des prud'hommes de
Genève. Le demandeur a conclu à l'octroi des montants sui-
vants:

- 53 488 fr. à titre de salaire jusqu'au 31 décem-
bre 1997 sur la base d'une rémunération annuelle de
102 000 fr.,

- 25 500 fr. correspondant au salaire des mois de
janvier à mars 1998,

- 2650 fr. à titre de remboursement de frais,

- 1850 fr. représentant le salaire des vacances.

D.________ a encore sollicité la délivrance d'un
certificat de travail.

La défenderesse a conclu à libération. En cours
d'instance, elle a produit un certificat de travail mention-
nant que le demandeur avait été à son service du 1er juin
1997 au 31 janvier 1998 en qualité de courtier en bourse.

Par jugement du 16 novembre 1998, le Tribunal des
prud'hommes de Genève a condamné la défenderesse à payer au
demandeur 66 230 fr.80 avec intérêts à 5% dès le 1er mars
1998 et à remettre à ce dernier un certificat de travail in-
diquant la période du 5 mai 1997 au 28 février 1998 ainsi
que
la profession de négociant en titres.

Saisie de l'appel de la défenderesse et de l'appel
incident du demandeur, la Chambre d'appel de la juridiction
des prud'hommes du canton de Genève, par arrêt du 25
novembre
1999, a annulé le jugement déféré et, statuant à nouveau,
condamné X.________ à payer à D.________ 54 904 fr.65 avec
intérêts à 5% dès le 1er mars 1998, la défenderesse devant
en
outre remettre au demandeur un nouveau certificat de travail
se rapportant à la période du 1er juin 1997 au 28 février
1998 et spécifiant la profession de négociant en titres. En
substance, l'autorité cantonale a constaté que la relation
contractuelle entre les parties avait débuté à partir du
mois
de juin 1997. Se référant à la jurisprudence fédérale (ATF
122 III 110), elle a admis que, dans l'hypothèse où une auto-
risation de travail et de séjour a été délivrée à un travail-
leur étranger, ce dernier est en droit d'exiger par voie ci-
vile le respect des conditions posées par l'autorité qui a
statué, sous la seule réserve d'un abus de droit. Or, dans
le
cas particulier, l'autorisation administrative de séjour
avait été délivrée pour un salaire annuel de 102 000 fr.,
soit 8500 fr. par mois. Du reste, la requête de l'employeur
déposée auprès de l'Office cantonal de la population mention-
nait que les salaires offerts oscillaient entre 102 000 fr.
et 228 000 fr. annuellement, plus les commissions. Ainsi, le
demandeur pouvait prétendre, pour la période allant du 1er
juin au 31 décembre 1997, à un salaire de 59 500 fr. (7 x
8500 fr.); déduction faite des montants déjà versés, par
23 012 fr., il lui était encore dû 36 488 fr. Le délai de
congé étant d'un mois pour la fin d'un mois, le contrat
avait
pris fin le 28 février 1998, de sorte que le demandeur
devait
se voir octroyer encore 17 000 fr. à titre de salaire pour
janvier et février 1998. Pour le solde des vacances non pri-
ses, à savoir cinq jours, le travailleur avait droit au mon-
tant de 1416 fr.65. La Chambre d'appel a toutefois débouté
le
demandeur de sa prétention en remboursement de frais. Enfin,
elle a considéré comme justifié le chef de la demande
portant
sur la délivrance d'un certificat de travail.

C.- La défenderesse recourt en réforme au Tribunal
fédéral. Elle requiert la juridiction fédérale d'annuler
l'arrêt cantonal et de débouter entièrement le demandeur. A
titre subsidiaire, elle demande le renvoi de la cause à l'au-
torité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des con-
sidérants de l'arrêt à rendre.

Le demandeur propose le rejet du recours et la con-
firmation de l'arrêt critiqué.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- Saisi d'un recours en réforme, le Tribunal fé-
déral doit conduire son raisonnement sur la base des faits

contenus dans la décision attaquée, à moins que des disposi-
tions fédérales en matière de preuve n'aient été violées,
qu'il y ait lieu à rectification de constatations reposant
sur une inadvertance manifeste (art. 63 al. 2 OJ) ou qu'il
faille compléter les constatations de l'autorité cantonale
parce que celle-ci n'a pas tenu compte de faits pertinents
et
régulièrement allégués (art. 64 OJ; ATF 126 III 59 consid.
2a; 119 II 353 consid. 5c/aa). Dans la mesure où un
recourant
se prévaut d'un état de fait qui s'écarte de celui contenu
dans la décision attaquée sans invoquer l'une des exceptions
qui viennent d'être rappelées, il n'est pas possible d'en te-
nir compte. Il ne peut être présenté de griefs contre les
constatations de fait, ni de faits ou de moyens de preuve
nouveaux (art. 55 al. 1 let. c OJ). L'appréciation des preu-
ves à laquelle s'est livrée l'autorité cantonale ne peut
être
remise en cause (ATF 125 III 78 consid. 3a, 368 consid. 3 in
fine; 122 III 26 consid. 4a/aa, 61 consid. 2c/bb)

Si le Tribunal fédéral ne saurait aller au-delà des
conclusions des parties, lesquelles ne peuvent prendre de
conclusions nouvelles (art. 55 al. 1 let. b in fine OJ), il
n'est lié ni par les motifs qu'elles invoquent (art. 63 al.
1
OJ), ni par ceux de la décision cantonale (art. 63 al. 3 OJ;
ATF 126 III 59 consid. 2a; 123 III 246 consid. 2).

2.- a) A l'appui de son recours en réforme, la dé-
fenderesse reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'art.
322 al. 1 CO. Rappelant que le salaire du demandeur n'avait
pas été déterminé par les parties dans un contrat écrit et
que la profession de négociant en titres ou de "télémarke-
ter", voire même de gérant de fortune, n'est pas soumise à
une convention collective ou à contrat-type de travail, elle
allègue que la Chambre d'appel aurait dû rechercher quel
était l'usage dans la catégorie professionnelle considérée
et
l'appliquer d'office. D'autant que X.________ avait
démontré,
par la déposition de deux témoins, l'existence d'un tel usa-

ge. La jurisprudence (ATF 122 III 110) à laquelle s'est ré-
férée l'autorité cantonale aurait notamment pour raison
d'être de protéger le ressortissant étranger sans qualifica-
tion de l'emprise d'un employeur peu scrupuleux. Pourtant,
l'intimé, en sa qualité de cadre de la défenderesse, ne se
trouvait pas dans une situation de faiblesse comparable, de
sorte qu'il n'avait pas besoin d'une protection particulière.

b) Lorsque la recourante se prévaut de témoignages
qui n'ont pas été repris dans l'état de fait déterminant,
elle présente des allégations nouvelles qui ne peuvent être
prises en considération.

Il appert d'emblée que le prétendu usage dont la
recourante fait grand cas n'a pas été constaté par la cour
cantonale. Or, l'existence ou l'absence d'un usage et son
contenu constituent des questions de fait qui peuvent être
établies par l'administration des preuves; les constatations
opérées à cet égard lient la juridiction de réforme
laquelle,
en revanche, peut et doit contrôler la qualification de
l'usage constaté et sa portée juridique (ATF 117 II 286 con-
sid. 5a; Poudret, COJ II, n. 4.6.1 ad art. 63 OJ). Ainsi, le
moyen est irrecevable en tant qu'il porte sur un usage qui
n'a pas été constaté par la Chambre d'appel.

c) De manière souveraine (art. 63 al. 2 OJ), la
Chambre d'appel a constaté que le salaire annuel offert par
la défenderesse à ses collaborateurs était de 102 000 fr. au
minimum en vertu de la demande d'autorisation de séjour et
de
travail qu'elle avait adressée le 18 juillet 1997 à l'autori-
té administrative compétente, que le formulaire A concernant
le demandeur mentionnait un salaire brut de 102 000 fr. et
que, le 20 août 1997, il avait été délivré un permis de sé-
jour à ce dernier, lequel avait commencé à travailler pour
le
compte de la recourante dès le 1er juin 1997.

Ces circonstances permettent sans conteste de re-
tenir la passation d'un contrat de travail octroyant au de-
mandeur un salaire annuel de 102 000 fr.

Il est en effet de jurisprudence que le juge civil
est lié par les conditions de rémunération fixées concrète-
ment dans l'autorisation administrative délivrée pour un em-
ploi donné; il ne lui appartient pas sur ce point de se
substituer à l'autorité administrative (ATF 122 III 110 con-
sid. 4d p. 115). Si, comme en l'espèce, l'employeur a solli-
cité un permis de travail, il appartient à l'autorité admi-
nistrative de fixer définitivement le salaire en application
de l'art. 9 de l'Ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le
nombre des étrangers (OLE; RS 823.21) qui a trait aux condi-
tions de rémunération d'un travailleur étranger en Suisse.
En
revanche, s'il n'a pas été demandé d'autorisation ou que les
tâches exercées effectivement par le travailleur ne corres-
pondent pas en tout ou partie à l'activité autorisée, le
juge
civil doit déterminer le salaire usuel de manière préjudi-
cielle lorsque, se fondant sur l'art. 342 al. 2 CO, le tra-
vailleur fait valoir une prétention de droit privé déduite
de
l'obligation de droit public consacrée par l'art. 9 OLE (ATF
122 III 110 consid. 4e p. 117). Ces principes ont été confir-
més récemment (arrêts du 23 décembre 1999 dans la cause
4C.293/1999, consid. 7a, et du 15 septembre 1999 dans la cau-
se 4C.230/1999, consid. 1b).

Comme la nature des tâches confiées à l'intimé à
partir du 1er juin 1997 n'est pas l'objet d'un débat, l'auto-
rité cantonale était parfaitement fondée à retenir que le sa-
laire annuel du demandeur était de 102 000 fr. Le contenu du
courrier adressé le 18 avril 1997 au demandeur par
Y.________
n'a aucune portée à cet égard, étant donné que le pli
n'émane
pas de la recourante, mais d'une société qui en est
juridiquement distincte. On ne discerne pas l'ombre d'une
violation du droit fédéral.

3.- La recourante soutient que le demandeur commet
un abus de droit au sens de l'art. 2 al. 2 CC, dès lors que,
pendant toute la durée des rapports de travail, il n'a
jamais
élevé de protestation en rapport avec son salaire et accepté
sans réserve un salaire fixe de 3000 fr. par mois.

A ce propos, le Tribunal fédéral a rappelé que
l'argument tiré de l'interdiction de l'abus de droit ne pou-
vait être invoqué que dans des circonstances tout à fait ex-
ceptionnelles. L'art. 341 al. 1 CO exclut, pendant la durée
du contrat, une renonciation
de la part du travailleur pour
les créances fondées sur une norme impérative. Il est vrai
que l'art. 322 CO traitant de l'obligation pour l'employeur
de verser le salaire ne figure pas parmi ces normes impéra-
tives, de sorte que, durant les relations contractuelles, le
salaire peut être diminué par un accord des parties. Néan-
moins, il en va autrement lorsque la rémunération a été
fixée
par l'autorité administrative sur la base d'une disposition
tombant sous le coup de l'art. 342 al. 2 CO telle que l'art.
9 OLE. Dans ce cas, l'applicabilité de l'art. 341 al. 1 CO
ne
prête pas à discussion. En effet selon une jurisprudence
bien
établie, il serait contraire à l'esprit de la loi de priver
le travailleur par le biais de l'art. 2 al. 2 CC de la pro-
tection que lui assure l'art. 341 al. 1 CO. A plus forte rai-
son cette jurisprudence est-elle de mise à l'égard des tra-
vailleurs étrangers, tant il est vrai que la protection ac-
cordée par l'art. 9 OLE en liaison avec l'art. 342 al. 2 CO
est bien souvent illusoire, compte tenu de leur statut qui
peut être précaire. Aussi convient-il d'exclure, sinon de
réserver aux cas d'abus de droit caractérisés la possibilité
pour l'employeur d'opposer l'art. 2 al. 2 CC au travailleur
étranger qui réclame la différence entre le salaire fixé par
l'autorité administrative compétente et celui qu'il a perçu
(arrêt du 16 septembre 1997 dans la cause 4C.448/1996, con-
sid. 1b, in: JAR 1998 p. 266).

En l'occurrence, il convient catégoriquement de re-
fuser à la recourante la possibilité d'invoquer l'art. 2 al.
2 CC, car l'autorisation de séjour délivrée au demandeur ne
l'a été que jusqu'au 19 août 1998. Cette norme ne saurait
trouver application dans le cas d'un travailleur étranger,
qui, comme l'intimé, était dans une situation précaire sur
le
plan de son autorisation de séjour.

4.- Le présent recours, qui confine à la témérité,
doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité, l'arrêt
critiqué étant confirmé. Vu l'issue du recours, les frais et
dépens de la procédure fédérale doivent être mis à la charge
de la recourante qui succombe (art. 156 al. 1 et 159 al. 1
OJ).

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Rejette le recours dans la mesure où il est re-
cevable et confirme l'arrêt attaqué;

2. Met un émolument judiciaire de 2500 fr. à la
charge de la recourante;

3. Dit que la recourante versera à l'intimé une in-
demnité de 3500 fr. à titre de dépens;

4. Communique le présent arrêt en copie aux manda-
taires des parties et à la Chambre d'appel de la juridiction
des prud'hommes du canton de Genève.

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Lausanne, le 18 octobre 2000
ECH

Au nom de la Ie Cour civile
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,

Le Greffier,