| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 22 septembre 2000, C.436/99

«AZA 7»
C 436/99 Sm

Ière Chambre

composée des Juges fédéraux Lustenberger, Président, Schön,
Spira, Rüedi et Widmer; Frésard, Greffier

Arrêt du 22 septembre 2000

dans la cause

G.________, recourant, représenté par Maître Hervé Crausaz,
avocat, rue Patru 7, Genève,

contre

Caisse cantonale genevoise de chômage, rue de
Montbrillant 40, Genève, intimée,

et

Commission cantonale de recours en matière d'assurance-
chômage, Genève

A.- G.________ travaillait depuis 1995 en qualité de
chef de garage au service de son épouse, S.________, pro-
priétaire du garage du même nom, à Genève.
Par lettre du 4 janvier 1996, S.________ a informé la
Caisse cantonale genevoise de compensation que le salaire
mensuel de son mari, jusqu'alors de 4000 fr., serait réduit

à 2200 fr. Les époux X.________ ont par la suite affirmé
que ce salaire réduit avait été progressivement augmenté au
cours de l'année 1996, pour atteindre 6700 fr. à partir du
mois d'août 1996. Selon un extrait de compte de la caisse
de compensation, les salaires versés à G.________ se sont
élevés, en 1996, à 47 500 fr.

B.- Le 18 novembre 1996, puis le 17 octobre 1997,
G.________ a été victime d'accidents qui ont entraîné une
incapacité de travail. La Caisse nationale suisse d'assu-
rance en cas d'accidents (CNA) lui a versé, dès le mois de
novembre 1996, des indemnités journalières sur la base d'un
salaire assuré de 6700 fr. La faillite du garage a été pro-
noncée le 29 avril 1997.
Le 13 février 1998, G.________ s'est annoncé à l'assu-
rance-chômage. La Caisse cantonale genevoise de chômage a
calculé l'indemnité de chômage à laquelle il avait droit
sur la base d'un gain assuré de 3958 fr., représentant un
douzième du montant des salaires déclarés à l'AVS pour le
compte de G.________ en 1996 (47 500 : 12). Par lettre du
31 mars 1998, G.________ a demandé à la caisse de fixer le
montant mensuel de son gain assuré à 6700 fr. Le 30 avril
1998, la caisse de chômage a rendu une décision par
laquelle elle a confirmé que l'indemnité devait être calcu-
lée sur la base du revenu précité de 3958 fr par mois.
G.________ a recouru contre cette décision devant le
Groupe réclamations de l'Office cantonal de l'emploi du
canton de Genève. Il a produit trois quittances de salaire
datées des 28 août 1996, 28 septembre 1996 et 2 novembre
1996 pour des sommes de 6700 fr. remises sous forme liquide
pour chacun des mois d'août, septembre et octobre 1996.
Par décision du 15 mars 1999, le groupe réclamations a
rejeté le recours.

C.- G.________ a recouru contre cette décision devant
la Commission cantonale genevoise de recours en matière

d'assurance-chômage, qui a également rejeté son recours par
jugement du 27 mai 1999.

D.- G.________ interjette un recours de droit adminis-
tratif dans lequel il conclut à l'annulation de ce jugement
et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nou-
veau calcul du gain assuré au sens des motifs. Il demande
par ailleurs à bénéficier de l'assistance judiciaire pour
la procédure devant le Tribunal fédéral des assurances.
La Caisse cantonale genevoise de chômage conclut au
rejet du recours. Quant au Secrétariat d'Etat à l'économie
(seco), il ne s'est pas déterminé à son sujet.

Considérant en droit :

1.- Sous le titre «Période de référence pour le calcul
du gain assuré», l'art. 37 OACI, édicté en exécution de
l'art. 23 al. 1 LACI, a la teneur suivante :

¹ En règle générale est réputé période de référence pour le
calcul du gain assuré, le dernier mois de cotisation
(art. 11) avant le début du délai-cadre relatif à la pério-
de d'indemnisation.

² Lorsqu'il y a un écart d'au moins 10 pour cent entre le
salaire du dernier mois de cotisation et le salaire moyen
des six derniers mois, le gain assuré est calculé d'après
ce salaire moyen.

³ Lorsque le résultat du calcul effectué sur la base des
1er et 2e alinéas se révèle injuste pour l'assuré, la cais-
se peut se fonder sur une période de référence plus longue,
mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation.

³bis Lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de
travail usuel dans la branche ou du genre de contrat de
travail, le gain assuré sera calculé sur les douze derniers
mois, mais au plus sur la moyenne de l'horaire de travail
convenu contractuellement.

(...)

2.- a) Selon les premiers juges, il n'est pas possible
de retenir que le recourant a reçu un salaire de 6700 fr.
pour les mois d'août, septembre et octobre 1996. Les trois
quittances déposées par l'assuré (et retrouvées par
S.________ dans le dossier de la faillite du garage) ne
suffisent pas à établir la réalité du salaire allégué, dans
la mesure où l'assuré n'a pas été à même de produire les
pièces comptables permettant de prouver l'existence de
prélèvements correspondants. Selon la juridiction canto-
nale, la seule pièce qui puisse faire foi du salaire versé
au recourant est l'attestation de la caisse de compensa-
tion, selon laquelle le salaire déterminant soumis à coti-
sations s'est élevé à 47 500 fr. en 1996, soit un salaire
mensuel de 3958 fr. C'est ce salaire qu'il convient donc de
retenir comme étant le salaire moyen des six derniers mois,
conformément à l'art. 37 al. 2 OACI.
Le recourant ne conteste pas l'application de
l'art. 37 al. 2 OACI. Mais il faut selon lui partir du
montant annuel de 47 500 fr. et en déduire les salaires
versés pour les mois d'août à octobre 1996, par 20 100 fr.
(6700 fr. x 3). Le solde, par 27 400 fr., représente le
revenu pour les mois de janvier à juillet 1996, soit un
montant mensuel moyen de 3914 fr. La période de référence
de six mois comprend ainsi trois mois de salaire à 6700 fr.
et trois mois de salaire à 3914 fr., soit 31 842 fr. au
total. Le gain mensuel moyen à prendre en considération
s'élèverait ainsi à 5307 fr. (31 842 fr. : 6).

b) Contrairement à l'opinion des premiers juges, il
n'y a pas de raison - en tout cas pas suffisante - de
mettre en doute la crédibilité des quittances de salaire
versées au dossier. Celles-ci sont datées des 28 août 1996,
28 septembre 1996 et 2 novembre 1996 et rien ne permet de
considérer que ces pièces, provenant du dossier de la fail-
lite de l'entreprise, aient pu être confectionnées après
coup et antidatées dans le but d'obtenir des prestations

d'assurance plus élevées que celles auxquelles le recourant
aurait droit. On ne dispose pas non plus d'éléments qui
permettraient de retenir que le salaire de 6700 fr. n'a pas
été effectivement versé à l'assuré. Il est d'ailleurs admis
que ce salaire est englobé dans le montant de 47 500 fr.
déclaré à l'AVS par l'employeur à titre de salaire versé au
recourant pour l'année 1996.

c) Les parties n'ont pas conclu de contrat de travail
écrit. Le salaire payé en 1995 était de 4000 fr. par mois
(ce qui correspond au montant déclaré à l'AVS pour cette
année), avant d'être réduit à 2200 fr. en janvier 1996. Les
époux ont déclaré que ce salaire réduit avait par la suite
«progressivement augmenté», avant d'atteindre, en août
1996, 6700 fr. Ni le recourant ni son épouse n'ont été en
mesure d'indiquer les montants mensuels exacts qui ont été
versés pour chacun des mois de janvier à juillet 1996.
Lorsque des époux ont conclu un contrat de travail, il
n'est pas rare que la rémunération convenue soit sensible-
ment inférieure aux normes de salaires usuels; cela peut
s'expliquer, notamment, par la capacité financière limitée
de l'époux débiteur du salaire, par un souci de rentabilité
économique ou encore par le fait que les efforts de l'époux
salarié sont compensés par d'autres avantages, en particu-
lier l'élévation de son niveau de vie pendant le mariage
(ATF 123 V 278 consid. 2b; THOMAS GEISER, Arbeitsvertrag
unter Ehegatten oder eherechtliche Entschädigung nach
Art. 165 ZGB ?, BJM 1990 p. 76). Pour les mêmes raisons, il
peut aussi arriver que la rémunération subisse des
fluctuations importantes (pour un même horaire de travail),
en fonction de la marche des affaires. Dans un tel cas, on
doit admettre que c'est le genre particulier du contrat de
travail qui est à l'origine des variations de salaire et
appliquer, en conséquence, l'art. 37 al. 3bis OACI.
Certes, cette disposition vise tout spécialement les
personnes mentionnées à l'art. 8 al. 1 OACI, soit celles

qui exercent des professions avec des changements de places
fréquents ou des engagements de durée limitée (ATF
121 V 173 consid. 4b in fine; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslo-
senversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsre-
cht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 319). Cela n'exclut pas
qu'elle puisse s'appliquer à d'autres catégories de per-
sonnes si les variations de salaire sont dues au genre du
contrat du travail. Dans le cas d'un contrat de travail
conclu entre époux, l'application de l'art. 37 al. 3bis
OACI, qui prend en compte une période de référence plus
longue que la période de six mois selon l'art. 37 al. 2
OACI, permet d'ailleurs d'éviter des abus possibles, quand
c'est le conjoint de l'assuré - voire l'assuré lui-même -
qui fixe pratiquement de mois en mois, comme en l'espèce,
le montant du salaire.

d) En l'occurrence, il faut donc prendre en considéra-
tion les douze derniers mois durant lesquels l'assuré a
exercé une activité, soit une période de référence allant
du 17 novembre 1995 au 16 novembre 1996 (cf. ATF 121 V 172
ss consid. 4). Du 1er janvier au 16 novembre 1996, le re-
courant a perçu un salaire correspondant au montant de
47 500 fr. déclaré à l'AVS. Il faut encore prendre en con-
sidération la période du 17 novembre 1995 au 31 décembre
1995. En 1995, le recourant gagnait 4000 fr. par mois.
Aussi retiendra-t-on un salaire de 1773 fr. pour le mois de
novembre 1995 (13 jours) et de 4000 fr. pour le mois de
décembre 1995, soit 5773 fr. au total. Le gain assuré pour
la période de douze mois est donc de 53 273 fr. (47 500 +
5773). On obtient ainsi un salaire mensuel moyen de
4439 fr.
Il convient, en conséquence, d'inviter la caisse
intimée à procéder à un nouveau calcul de l'indemnité ver-
sée au recourant.

3.- Vu la nature du litige, la procédure est gratuite
(art. 134 OJ).
Le recourant obtient partiellement gain de cause. Il
convient dès lors de lui allouer une indemnité de dépens
réduite (art. 159 al. 3 OJ). Il n'y a pas lieu de mettre à
la charge de la caisse du tribunal le solde des honoraires
du mandataire du recourant au titre de l'assistance judi-
ciaire. Celui-ci n'a pas retourné au tribunal le question-
naire ad hoc qui lui a été envoyé en vue de recueillir des
données sur sa situation économique (art. 152 al. 1 OJ). Le
dossier ne fournit à cet égard pas de renseignements
utiles. Il ne sera donc pas entré en matière sur la demande
d'assistance judiciaire.

Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances

p r o n o n c e :

I. Le recours est partiellement admis. Le jugement de la
Commission cantonale genevoise de recours en matière
d'assurance-chômage du 27 mai 1999, la décision du
Groupe réclamations du 15 mars 1999, ainsi que la dé-
cision de la Caisse cantonale genevoise de chômage du
30 avril 1998, sont annulés.

II. La cause est renvoyée à la caisse de chômage pour nou-
velle décision au sens des motifs.

III. Il n'est pas perçu de frais de justice.

IV. La Caisse cantonale genevoise de chômage versera au
recourant la somme de 1500 fr. (y compris la taxe à la
valeur ajoutée) à titre de dépens pour l'instance fé-
dérale.

V. Il n'est pas entré en matière sur la demande d'assis-
tance judiciaire.

VI. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la
Commission cantonale genevoise de recours en matière
d'assurance-chômage, à l'Office cantonal genevois de
l'emploi, Groupe de réclamations, et au Secrétariat
d'Etat à l'économie.

Lucerne, le 22 septembre 2000

Au nom du
Tribunal fédéral des assurances
Le Président de la Ière Chambre :

Le Greffier :