| Suisse, Tribunal fédéral suisse, 21 août 2000, 2A.155/2000

2A.155/2000
«»

IIe C O U R D E D R O I T P U B L I C
***********************************************

21 août 2000

Composition de la Cour: MM. et Mme les Juges Wurzburger,
président, Hartmann, Hungerbühler, Müller et Yersin.
Greffier: M. Dayer.

______________

Statuant sur le recours de droit administratif
formé par

H.________, représentée par Me Didier Bottge, avocat à
Genève,

contre

la décision prise le 6 mars 2000 par la Commission fédérale
des banques;

(entraide administrative internationale demandée par la
Commission française des opérations de bourse)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent
les f a i t s suivants:

A.- Le 19 août 1999, la société A.________ a an-
noncé une offre publique d'échange sur le solde du capital
de sa filiale, la société D.________.

La Commission française des opérations de bourse
(ci-après: la COB) a ouvert une enquête pour s'assurer que
les transactions réalisées avant cette annonce n'avaient
pas été effectuées dans des conditions contraires aux dis-
positions légales et réglementaires françaises relatives,
notamment, à l'usage d'une information privilégiée. Ses in-
vestigations lui ont notamment permis de découvrir que la
banque C.________ à Genève avait acquis 1'015 titres
D.________ le 17 août 1999.

B.- Le 24 décembre 1999, la COB a requis l'assis-
tance de la Commission fédérale des banques (ci-après: la
Commission fédérale) afin d'obtenir des informations sur
l'identité du (ou des) donneur (s) d'ordre (s) final (s)
pour le compte du (ou desquels) ces actions avaient été ac-
quises; elle souhaitait également connaître l'identité des
personnes ayant pris l'initiative d'acheter ces titres, les
motivations ayant conduit à ces acquisitions, les caracté-
ristiques des ordres reçus avec mention de leurs date et
heure et, dans le cas où ces actions avaient été revendues,
la date et l'heure de transmission des ordres de vente ain-
si que le volume exécuté sur le marché. Elle s'engageait à
ce que l'information reçue soit traitée de manière confi-
dentielle et précisait que si les renseignements fournis
révélaient des faits susceptibles d'une qualification péna-
le, elle pourrait avoir à les transmettre au Procureur de
la République.

Le 30 décembre 1999, la Commission fédérale a de-
mandé à la banque C.________ de lui transmettre les infor-
mations souhaitées par la COB ainsi que les documents d'ou-
verture de compte et de dépôt de titres. Le 13 janvier
2000, cette banque l'a notamment informée qu'une partie des
actions en cause (115) avait été acquise pour le compte de
H.________, domiciliée en France, le donneur d'ordre étant
Y.________ gestionnaire de fortune travaillant pour la so-
ciété Z.________, à Paris. Ces actions avaient été reven-
dues pour le prix de 246,80 Euros le 24 août 1999 à 10h17.

C.- Le 2 février 2000, H.________ s'est déterminée
sur la demande d'entraide de la COB. Elle a soutenu que la
gestion de son compte auprès de la banque C.________ incom-
bait à Y.________ et qu'elle n'était pas informée des choix
de gestion opérés par ce dernier. En tant que simple déten-
trice du compte bancaire précité, elle n'était pas impli-
quée dans l'enquête menée par la COB, de sorte que la
transmission de son identité à cette autorité violait
l'art. 38 al. 3 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les
bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM; RS
954.1). Par ailleurs, l'acquisition des titres D.________ -
au cours de 221 Euros - avait été effectuée dans le cadre
d'une "gestion de père de famille" basée sur une étude de
publications financières spécialisées et ne constituait dès
lors pas un délit d'initié au regard du droit suisse. La
Commission fédérale ne pouvait dès lors, sans violer le
principe de la double incrimination, donner son accord à
une éventuelle transmission aux autorités pénales françai-
ses compétentes des informations fournies à la COB. Enfin,
une pesée des intérêts en présence commandait de ne pas
transmettre son identité à l'autorité requérante; elle
n'était en revanche pas opposée à la transmission à cette
dernière sous une forme anonymisée des documents bancaires
fournis par la banque C.________.

D.- Le 14 février 2000, la COB a informé la Com-
mission fédérale de l'avancement de son enquête. Elle a
tout d'abord précisé que l'ouverture de cette dernière
avait été justifiée par le fait que, le 17 août 1999, après
avoir été coté en début de séance au cours de 222 Euros et
s'être comporté de manière peu active durant la matinée
avec un volume moyen de 123 titres par transaction, l'ac-
tion D.________ avait, dès 14h16, évolué subitement à la
hausse pour atteindre 234 Euros à la clôture de la séance.
Elle avait en outre découvert que les premières acquisi-
tions importantes avaient été effectuées par Y.________
dont le premier ordre d'achat avait été exécuté sur le mar-
ché à 14h16 et qui avait encore acquis 7'000 titres à 14h37
et 4'000 autres à 15h11. La société qui l'employait avait
en outre acquis 1'000 actions à 14h59 et l'ordre d'achat de
1'015 titres par la banque C.________ avait été exécuté à
15h13. Elle relevait que ces achats pourraient être "coor-
donnés" avec ceux d'un autre investisseur ayant acquis
33'000 actions cette même après-midi du 17 août 1999, dans
la mesure où Y.________ gérait deux comptes titres de so-
ciétés appartenant à celui-ci et avait attribué à ces comp-
tes un tiers des actions acquises le 17 août 1999. L'ensem-
ble de ces achats manifestaient une intervention inhabi-
tuelle quant au volume sur le marché d'un titre tradition-
nellement étroit (8'000 actions échangées en moyenne par
mois en 1999). Le moment des interventions ne permettait en
outre pas d'imputer ces acquisitions à des rumeurs de mar-
ché puisqu'il s'agissait des premiers achats significatifs.

Le 21 février 2000, H.________ s'est déterminée
sur ces éléments en reprenant en substance les mêmes argu-
ments que ceux qu'elle avait développés dans son écriture
du 2 février 2000.

Le 1er mars 2000, l'Office fédéral de la police -
dont le préavis avait été d'abord négatif - a donné son ac-
cord à une éventuelle transmission aux autorités pénales
françaises compétentes des renseignements qui seraient
fournis à la COB.

E.- Par décision du 6 mars 2000, la Commission
fédérale a accordé l'entraide administrative à l'autorité
requérante et a accepté de lui transmettre les informations
communiquées par la banque C.________ (chiffre 1 du dispos-
itif). Elle a précisé que ces informations ne devaient être
utilisées qu'à des fins de surveillance directe des bourses
et du commerce des valeurs mobilières (chiffre 2 du dispo-
sitif). De plus, en accord avec l'Office fédéral de la po-
lice, leur éventuelle communication aux autorités pénales
françaises compétentes était autorisée, la COB devant tou-
tefois leur rappeler que leur utilisation était limitée à
la poursuite du délit d'usage d'une information privilégiée
(chiffre 3 du dispositif). En outre, en vertu de l'art. 38
al. 2 lettre c LBVM, leur transmission à des autorités
tierces, autres que celles mentionnées au chiffre 3 du dis-
positif, ne pouvait se faire qu'avec l'assentiment préala-
ble de la Commission fédérale (chiffre 4 du dispositif).
Enfin, les chiffres 1 à 4 du dispositif ne seraient exécu-
tés qu'à l'échéance d'un délai de trente jours après la no-
tification de la décision à l'intéressée, si aucun recours
n'était déposé dans ce délai auprès du Tribunal fédéral
(chiffre 5 du dispositif).

F.- Agissant par la voie du recours de droit admi-
nistratif, H.________ demande au Tribunal fédéral d'annuler
cette décision et d'en prendre une nouvelle accordant l'en-
traide administrative à la COB et lui transmettant les in-
formations suivantes: "L'acquisition de 115 titres

D.________ le 17 août 1999 a été effectuée pour le compte
de Mme X, identité connue de la Commission Fédérale des
Banques; en ce qui concerne les raisons qui ont conduit
cette personne à procéder à ces transactions, Mme X expose
qu'elle n'a aucune connaissance de cet ordre, qui a été
donné par Y.________, gérant de fortune". Elle demande éga-
lement de rappeler à l'autorité requérante que les informa-
tions transmises ne peuvent être utilisées qu'à des fins de
surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs
mobilières, de l'autoriser à éventuellement transmettre
lesdites informations aux autorités pénales françaises com-
pétentes avec l'indication que leur utilisation est limitée
à la poursuite du délit d'usage d'une information privilé-
giée et de lui rappeler que, conformément à l'art. 38 al. 2
lettre c LBVM, la transmission à des autorités tierces non
pénales ne peut se faire qu'avec l'assentiment de la Com-
mission fédérale; subsidiairement, elle demande que la dé-
cision de cette dernière soit annulée et que la cause lui
soit renvoyée pour qu'elle statue "dans le sens des consi-
dérants du Tribunal fédéral". Elle invoque la violation de
l'art. 38 al. 3 LBVM ainsi que celle du principe de la pro-
portionnalité.

La Commission fédérale conclut au rejet du re-
cours.

G.- Par ordonnance du 9 mai 2000, le Président de
la IIe Cour de droit public a admis la requête d'effet sus-
pensif formulée par la recourante.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.- a) La décision par laquelle la Commission fé-
dérale accorde l'entraide administrative en application de
l'art. 38 LBVM et ordonne la transmission de documents et
de renseignements à une autorité étrangère, peut directe-
ment faire l'objet d'un recours de droit administratif au
sens des art. 97 ss OJ (cf. art. 39 LBVM; ATF 125 II 65
consid. 1 p. 69, 79 consid. 2 p. 80).

b) Titulaire du compte bancaire faisant l'objet
des renseignements dont la communication est litigieuse,
l'intéressée a qualité pour recourir (art. 103 lettre a OJ;
ATF 125 II 65 consid. 1 p. 69).

2.- Le 5 mai 2000, la recourante a, sans y avoir
été invitée, rédigé une écriture complémentaire. Déposée
après l'échéance du délai de recours (cf. art. 106 OJ) et
sans qu'un second échange d'écritures au sens de l'art. 110
al. 4 OJ n'ait été ordonné, elle ne peut être prise en con-
sidération.

3.- Saisi d'un recours de droit administratif, le
Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du droit
fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'apprécia-
tion (cf. art. 104 lettre a OJ; ATF 125 II 497 consid.
1b/aa p. 500). Il examine en particulier librement si les
conditions pour accorder l'entraide administrative sont
remplies et dans quelle mesure la coopération internationa-
le doit être accordée. S'il est lié par les conclusions des
parties, il ne l'est pas en revanche par leurs motifs et
peut admettre le recours pour d'autres raisons que celles
avancées par l'intéressée ou, au contraire, confirmer l'ar-

rêt attaqué pour d'autres motifs que ceux retenus par l'au-
torité intimée (cf. art. 114 al. 1 OJ; ATF 125 II 497 con-
sid. 1b/aa p. 500 et la jurisprudence citée). Bien qu'elle
soit indépendante de l'administration, la Commission fédé-
rale n'est pas une autorité de recours au sens de l'art.
105 al. 2 OJ, de sorte que le Tribunal fédéral n'est pas
lié par ses constatations de fait (cf. ATF 115 Ib 55 con-
sid. 2a p. 57).

4.- a) Selon l'art. 38 al. 2 LBVM, l'entraide ad-
ministrative internationale peut être accordée à des auto-
rités étrangères de surveillance des bourses et du commerce
des valeurs mobilières, à condition, notamment, qu'elles
utilisent les informations transmises exclusivement à des
fins de surveillance directe des bourses et du commerce des
valeurs mobilières (lettre a; principe de spécialité) et
qu'elles soient liées par le secret de fonction ou le se-
cret professionnel (lettre b).

b) Comme le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion
de le dire, la COB est une autorité de surveillance des
marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à la-
quelle l'entraide administrative peut être accordée. Elle
respecte en outre l'exigence de confidentialité imposée par
l'art. 38 al. 2 lettre b LBVM (cf. ATF 126 II 86 consid. 3
p. 88-89).

5.- a) La transmission d'informations sur des per-
sonnes qui, de manière évidente, ne sont pas impliquées
dans une affaire nécessitant l'ouverture d'une enquête est
interdite (cf. art. 38 al. 3 LBVM).

b) La recourante soutient n'avoir eu aucune con-
naissance des placements effectués par Y.________ confor-
mément au mandat de gestion qu'elle lui a confié. Elle

ignorait en particulier l'acquisition des titres en cause
jusqu'au moment où elle a appris l'existence de la demande
d'entraide de la COB. Elle n'aurait en outre aucune compé-
tence dans les domaines bancaires et de gestion de fortune,
raison pour laquelle elle aurait mandaté Y.________. Elle
ne recevrait par ailleurs aucun document bancaire en rela-
tion avec la gestion de son compte auprès de la banque
C.________. Vu ces éléments, elle devrait être considérée
comme un tiers non impliqué au sens de l'art. 38 al. 3
LBVM.

c) La notion de tiers non impliqué au sens de cet
article est identique à celle qui était prévue à l'art. 10
de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide interna-
tionale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) avant son abro-
gation le 31 janvier 1997 (cf. RO 1997 p. 115 et 131). Elle
doit dès lors être interprétée à la lumière de la jurispru-
dence concernant cette dernière disposition (cf. Manfred
Küng/Felix M. Huber/Matthias Kuster, Kommentar zum Börsen-
gesetz, Vol. II, n. 16 ad art. 38; Claude Rouiller, La coo-
pération internationale en matière de surveillance des ban-
ques et des bourses, in RVJ 1997 p. 223 ss, p. 233-234).
Cette jurisprudence
a notamment précisé que celui dont le
compte bancaire pourrait avoir servi, même à son insu, à
commettre une infraction, voire à transférer ou à dissimu-
ler le produit d'une infraction ne peut en principe être
considéré comme un tiers non impliqué (cf. ATF 126 II 126
consid. 6a/bb p. 137 et la jurisprudence citée).

Dans le cas particulier, l'autorité requérante
soupçonne l'existence d'un délit d'initié réalisé par
l'achat de titres D.________ au moyens des fonds se trou-
vant sur le compte de l'intéressée auprès de la banque
C.________. Conformément à la jurisprudence mentionnée
ci-dessus, dont il n'y pas lieu de se départir, dès l'ins-

tant où le compte bancaire de la recourante pourrait avoir
servi à la commission d'une infraction, même à son insu,
elle peut être considérée comme impliquée dans la procédure
d'entraide, ainsi que l'a relevé à juste titre la décision
attaquée (cf. consid. 7d de celle-ci).

6.- a) Dans le domaine de l'entraide administrati-
ve internationale, le principe de la proportionnalité dé-
coule de l'art. 38 al. 2 LBVM (cf. également l'art. 5 al. 2
Cst. ainsi que Hans-Peter Schaad, in Kommentar zum schwei-
zerischen Kapitalmarktrecht, Bâle 1999, n. 90 ad art. 38
BEHG) qui autorise uniquement la transmission d'informa-
tions et de documents liés à l'affaire. Selon ce principe,
l'entraide administrative ne peut être accordée que dans la
mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée
par l'Etat requérant. La question de savoir si les rensei-
gnements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à
la procédure étrangère est en principe laissée à son appré-
ciation. L'Etat requis ne dispose généralement pas des
moyens lui permettant de se prononcer sur l'opportunité de
l'administration des preuves déterminées au cours de l'ins-
truction menée à l'étranger, de sorte que, sur ce point, il
ne saurait substituer sa propre appréciation à celle de
l'autorité étrangère chargée de l'enquête. Il doit unique-
ment examiner s'il existe suffisamment d'éléments suspects
pouvant justifier la demande d'entraide. La coopération in-
ternationale ne peut être refusée que si les actes requis
sont sans rapport avec l'infraction poursuivie et manifes-
tement impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que
ladite demande apparaît comme le prétexte à une recherche
indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition"; ATF
126 II 86 consid. 5a p. 90-91 et les références citées).

b) L'intéressée prétend que le principe de la pro-
portionnalité - qu'elle estime à tort, découler des art. 9

et 29 Cst. (sur la portée de ces dispositions, cf. Jörg
Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3ème éd. Berne
1999, p. 467 ss et 495 ss) - empêche la communication de
son identité à l'autorité requérante. En effet, cette auto-
rité aurait uniquement intérêt à connaître l'identité de
Y.________ qui est intervenu en qualité de "gérant externe"
pour l'acquisition des titres en cause. La communication de
sa propre identité ne permettrait aucune progression de
l'enquête dans la mesure où elle n'a pas eu connaissance
des transactions financières effectuées pour son compte par
son mandataire. Ayant déjà appris qu'elle avait acquis 200
actions D.________ par le biais d'un compte bancaire
qu'elle possède en France, la COB serait d'ailleurs restée
totalement indifférente puisqu'elle aurait conscience de
son ignorance en matière financière. Enfin, le secret ban-
caire ferait obstacle à la communication aux autorités
françaises de l'existence de ses avoirs bancaires en Suis-
se.

c) Ayant constaté un mouvement inhabituel du cours
du titre D.________ dans l'après-midi du 17 août 1999 -
soit deux jours avant l'annonce officielle par la société
A.________ de son offre publique d'échange du solde du ca-
pital de sa filiale - de même qu'une augmentation subite et
considérable du volume d'acquisition de ces titres, l'auto-
rité requérante disposait d'éléments suffisants lui permet-
tant de soupçonner l'existence d'un délit d'initié. Elle
avait en outre découvert qu'une des ces acquisitions avait
été effectuée par l'intermédiaire de la banque C.________ à
Genève. Elle pouvait dès lors légitimement demander à la
Commission fédérale des précisions sur cet achat (cf. dans
le même sens ATF 126 II 86 consid. 5b p. 91 et la jurispru-
dence citée), notamment la communication de l'identité du
donneur d'ordre ainsi que celle de la personne pour le
compte de laquelle celui-ci avait agi. Comme l'a relevé à

juste titre l'autorité intimée, même si l'ordre d'achat des
titres en cause n'a pas été donné par la recourante, aucun
élément du dossier ne permet, en l'état, d'exclure qu'elle
soit à l'origine de l'opération et puisse être soupçonnée
de délit d'initié. La communication de son identité à la
COB n'est dès lors pas contraire au principe de la propor-
tionnalité (cf. dans ce sens ATF 125 II 65 consid. 6a p.
73). Par ailleurs, les explications de l'intéressée concer-
nant les modalités du mandat de gestion conféré à
Y.________, la manière dont celui-ci a pris la décision
d'acquérir des titres D.________ ainsi que l'indifférence
de l'autorité requérante en rapport avec son acquisition de
tels titres au moyen de fonds déposés en France ne font pas
obstacle à ce que son identité soit transmise à la COB.
L'autorité chargée de se prononcer sur la demande d'entrai-
de n'est en effet pas tenue d'examiner si les soupçons jus-
tifiant la demande d'entraide sont confirmés ou infirmés
par les informations ou les explications recueillies à la
demande de l'autorité requérante. Seule cette dernière
pourra, sur la base de ses propres investigations et des
informations transmises par la Commission fédérale, décider
si ses soupçons initiaux étaient ou non fondés. Au surplus,
contrairement à ce que pense la recourante, le secret ban-
caire suisse ne fait pas obstacle à l'octroi de l'entraide
administrative lorsque les conditions posées par l'art. 38
LBVM sont, comme en l'espèce, satisfaites (cf. ATF 125 II
83 et les références citées).

7.- A juste titre, l'intéressée ne soulève aucun
grief à l'encontre des chiffres 3 et 4 du dispositif de la
décision attaquée; elle s'y rallie même expressément en les
reprenant en substance dans les conclusions du présent re-
cours. En effet, selon la jurisprudence, le simple rappel à
la COB (cf. chiffre 4 du dispositif de la décision atta-
quée) de son obligation (cf. art. 38 al. 2 lettre c LBVM)

de requérir l'accord préalable de l'autorité intimée avant
toute transmission d'informations à des autorités non péna-
les est suffisant (cf. ATF 126 II 86 consid. 7c p. 93-94).
Par ailleurs, la Commission fédérale a estimé à bon droit
que toutes les conditions de l'entraide judiciaire en ma-
tière pénale étaient remplies (cf. art. 38 al. 2 lettre c
in fine LBVM), de sorte que l'autorité requérante peut être
autorisée à transmettre, le cas échéant, des informations
aux autorités pénales françaises compétentes (cf. chiffre 3
du dispositif de la décision attaquée). De surcroît, le
consentement de l'Office fédéral de la police a été re-
cueilli conformément aux exigences posées par la jurispru-
dence (cf. ATF 126 II 86 consid. 7d/bb p. 94-95).

8.- Mal fondé, le présent recours doit être reje-
té.

Succombant, la recourante supporte les frais judi-
ciaires (art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ) et n'a pas droit à
des dépens (art. 159 al. 1 OJ).

La Commission fédérale n'a pas droit à des dépens
(art. 159 al. 2 OJ).

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

1. Rejette le recours.

2. Met un émolument judiciaire de 3'000 fr. à la
charge de H.________.

3. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens.

4. Communique le présent arrêt en copie au manda-
taire de la recourante ainsi qu'à la Commission fédérale
des banques.
____________

Lausanne, le 21 août 2000
DBA/elo

Au nom de la IIe Cour de droit public
du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:
Le Président,

Le Greffier,